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sábado, 03 de diciembre de 2022 17:43h.

El TGUE pone fin a la sinrazón del Consejo y la Comisión de la UE. No habrá más acuerdos para explotar los recursos naturales del Sáhara Occidental sin contar con el FPolisario - por Juan Soroeta Liceras

 

F JUAN SOROETA

El TGUE pone fin a la sinrazón del Consejo y la Comisión de la UE. No habrá más acuerdos para explotar los recursos naturales del Sáhara Occidental sin contar con el FPolisario - por Juan Soroeta Liceras *

EL TRIBUNAL GENERAL PONE FIN A LA SINRAZÓN DEL CONSEJO Y LA  COMISIÓN (SENTENCIAS DE 29 DE SEPTIEMBRE DE 2021): NO HABRÁ  MÁS ACUERDOS PARA EXPLOTAR LOS RECURSOS NATURALES DEL  SAHARA OCCIDENTAL SIN EL CONSENTIMIENTO DEL FRENTE  POLISARIO  - por Juan Soroeta Liceras , profesor titular de Derecho Internacional Público Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea 

[email protected] 

Revista General de Derecho Europeo 56 (2022) 

RESUMEN. El presente estudio analiza las sentencias de 29 de septiembre de 2021 del TGUE  que anulan las Decisiones relativas a la explotación de los recursos naturales del Sahara  Occidental en materia de pesca y de libre comercio. Por una parte, el autor celebra que el TG haya  corregido la deriva política de ambas Decisiones y que haya establecido que lo acuerdos solo  serán válidos si cuentan con el consentimiento del pueblo saharaui, y que este solo puede ser  manifestado a través del Frente POLISARIO. Pero, por otra, critica que el TG mantenga los efectos  de ambas Decisiones hasta que el TJUE dicte sentencia en casación, pese que, de conformidad  con el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, ambas Decisiones  son nulas, por violar una norma de derecho imperativo (el derecho de autodeterminación). 

PALABRAS CLAVE: Sahara Occidental, pueblo saharaui, libre determinación de los pueblos,  ius cogens, consentimiento 

SUMARIO. I. INTRODUCCIÓN. II. LOS PROCEDIMIENTOS PREVIOS ANTE EL TJUE (2015- 2018). 1. Los recursos del Frente POLISARIO (2012). 2. La cuestión prejudicial planteada por la  High Court británica (2015). 3. Las sentencias del TG (2016) y del TJUE (2018). Los acuerdos no  son nulos porque “no son aplicables o se aplican” en el Sahara Occidental. Para que su aplicación  sea acorde con el Derecho internacional deben contar con el consentimiento del “pueblo del  Sahara Occidental”. 4. La maniobra de la Comisión para obtener el “consentimiento de las  poblaciones afectadas” e incluir expresamente en la Decisión impugnada la aplicación de los  acuerdos en el Sahara Occidental. III. LOS ACUERDOS DE LIBRE COMERCIO. 1. La Decisión  2019/217 del Consejo, de 28 de enero de 2019, y el recurso del Frente POLISARIO. 2. La  Sentencia del TG de 29 de septiembre de 2021. 2.1. Admisibilidad. 2.1.1. El Frente POLISARIO  posee personalidad jurídica, subjetividad internacional y legitimación para intervenir ante el TJUE.  2.1.2. El Frente POLISARIO está directamente afectado por la Decisión recurrida. 2.1.3. El Frente  POLISARIO está individualmente afectado por la Decisión recurrida. 2.2. El fondo del asunto.  2.2.1. La “situación particular del Sahara Occidental” no exime de la obligación de obtener el  consentimiento del pueblo saharaui. 2.2.2. La sustitución del requisito del consentimiento del  pueblo saharaui por consultas a las “poblaciones afectadas” no forma parte del margen de  apreciación de las instituciones en el marco de las relaciones exteriores, y no excluye su control  jurisdiccional por el TJUE. 2.2.3. El carácter colectivo del derecho de autodeterminación de los  pueblos no impide su invocabilidad. 2.2.4. La UE no puede reconocer la soberanía de Marruecos  sobre el Sahara Occidental. 2.2.5. El principio del efecto relativo de los tratados es aplicable a los  TNA de la misma forma que a los Estados. 2.2.6. Las consultas realizadas por la Comisión a “las 

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poblaciones afectadas” no constituyen el consentimiento del “pueblo del Sahara Occidental” exigido por el TJUE. 2.3. El mantenimiento de los efectos de la Decisión. IV. LOS ACUERDOS DE  PESCA. 1. La Decisión 2019/441 del Consejo, de 4 de marzo de 2019, y el recurso del Frente  POLISARIO. 2. La Sentencia del TG de 29 de septiembre de 2021. V. CONCLUSIONES. 

THE GENERAL COURT PUTS AN END TO THE COUNCIL AND  COMMISSION'S UNREASONABLENESS (JUDGMENTS OF 29 SEPTEMBER  2021): NO MORE AGREEMENTS TO EXPLOIT WESTERN SAHARA'S  NATURAL RESOURCES WITHOUT THE CONSENT OF THE POLISARIO  FRONT 

ABSTRACT: This study analyses the judgments of 29 September 2021 of the TG annulling the  Decisions on the exploitation of Western Sahara's natural resources in the areas of fisheries and  free trade. On the one hand, the author welcomes the fact that the TG has corrected the political  drift of both decisions and has established that the agreements will only be valid if they have the  consent of the Saharawi people, which can only be expressed through the POLISARIO Front. On  the other hand, however, it criticises the fact that the GC has maintained the effects of both  decisions until the CJEU rules in cassation, despite the fact that, in accordance with Article 53 of  the Vienna Convention on the Law of Treaties, both decisions are null and void, as they violate a  rule of mandatory law (the right to self-determination).  

KEY WORDS: Western Sahara, Saharawi people, self-determination of peoples, ius cogens,  consent 

SUMMARY. I. INTRODUCTION. II. PRELIMINARY PROCEEDINGS BEFORE THE COURT OF  JUSTICE (2015-2018). 1. The appeals of the POLISARIO Front (2012). 2. The question referred for  a preliminary ruling by the British High Court (2015). 3. The judgments of the GC (2016) and the  CJEU (2018). The agreements are not null and void because they are "not applicable or applied" in  Western Sahara. For their application to be in accordance with international law they must have the  consent of the "people of Western Sahara". 4. The Commission's manoeuvre to obtain the "consent  of the concerned populations" and expressly include the implementation of the agreements in  Western Sahara in the contested decision. III. THE FREE TRADE AGREEMENTS. 1. Council  Decision 2019/217 of 28 January 2019 and the appeal by the POLISARIO Front. 2. The GC ruling  of 29 September 2021. 2.1. Admissibility. 2.1.1. The POLISARIO Front has legal personality,  international subjectivity and standing to intervene before the CJEU. 2.1.2. The POLISARIO Front  is directly concerned by the contested decision. 2.1.3. The POLISARIO Front is individually  concerned by the contested decision. 2.2. The merits of the case. 2.2.1. The “special situation of  Western Sahara” does not exempt the obligation to obtain the consent of the Saharawi people.  2.2.2. The replacement of the requirement of the consent of the Sahrawi people by consultations  with the “concerned populations” does not form part of the margin of discretion of the institutions in  the context of external relations, and does not preclude judicial review by the CJEU. 2.2.3. The  collective nature of the right to self-determination of peoples does not preclude its invocability.  2.2.4. The EU cannot recognise Morocco's sovereignty over Western Sahara. 2.2.5. The principle  of the relative effect of treaties is applicable to Non-Self-Governing Territories in the same way as  to States. 2.2.6. The consultations carried out by the Commission with "the concerned populations"  do not constitute the consent of the "people of Western Sahara" required by the CJEU. 2.3. The  maintenance of the effects of the Decision. IV. THE FISHERIES AGREEMENTS. 1. The Council  Decision 2019/441 of 4 March 2019 and the appeal by the POLISARIO Front. 2. The Judgment of  the GC of 29 September 2021. V. CONCLUSIONS 

Fecha de recepción: 28.12.2021 

Fecha de aceptación: 19.1.2022

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ISSN: 1696-9634, núm. 56, Enero (2022) Iustel 

I. INTRODUCCIÓN 

El 13 de noviembre de 2020, víspera del 45 aniversario de la firma de los acuerdos  tripartitos de Madrid, el Frente POLISARIO proclamó el fin del alto el fuego, que estaba  en vigor desde el 6 de septiembre de 1991. Un incidente producido en la frontera del  Sahara Occidental con Mauritania1fue el detonante de esta decisión, aunque no era más  que la gota que colmaba el vaso. De hecho, era sorprendente que el movimiento de  liberación nacional saharaui (en adelante MLN) no hubiera roto antes el alto el fuego; en  especial, desde que en 2000 Marruecos anunció su decisión de retirarse del plan de paz  y de rechazar definitivamente la celebración de un referéndum de autodeterminación. En 1991 los saharauis habían decidido cambiar las armas por las urnas, confiando en que  las Naciones Unidas organizarían un referéndum de autodeterminación para poner fin al  conflicto, de la misma forma que habían hecho en 1999 en Timor Oriental. Pese a los  interminables obstáculos que puso Marruecos en su camino, tras diez años de trabajos, 

la MINURSO concluyó de forma rigurosa la confección del censo para el referéndum.  Solo faltaba que el Consejo de Seguridad impusiera su celebración con la pregunta  prevista en el Plan de Paz (independencia o integración en Marruecos) y con el censo  que tan costosamente había conseguido finalizar la operación de Naciones Unidas. Sin  embargo, el veto francés impidió que el Consejo de Seguridad lo hiciera en el ámbito del  Capítulo VII de la Carta, mientras que el Capítulo VI se encontraba en un callejón sin  salida desde el momento en que Marruecos anunció su retirada del Plan de Paz. En esta  tesitura, una vez comprobada la incapacidad de la Organización para resolver el  conflicto, todo parecía indicar que había llegado el momento de que el Frente  POLISARIO retomara las armas.  

Pese a ello, el MLN saharaui insistió durante casi dos décadas en buscar una  solución pacífica al conflicto, que no llegaba como consecuencia de la obstrucción  sistemática de Marruecos y Francia y la colaboración, entre otros, de España y de la  Unión Europea. De nada sirvieron las resoluciones y declaraciones de la Unión Africana  

  

* Este estudio ha sido elaborado en el marco del Proyecto de investigación titulado “La legalidad  de la explotación de los recursos naturales de los territorios sometidos a dominación colonial y  neocolonial y de los global commons”, PID2020-117936GB-I00, financiado por  MCIN/AEI//10.13039/501100011033. 

El autor quiere dedicárselo a la memoria de Mohamed Khadad, representante del Frente  POLISARIO en la MINURSO, que coordinó las acciones judiciales ante el TJUE hasta su  fallecimiento, en abril de 2020.  

1Sobre este incidente, cf. TORREJÓN RODRÍGUEZ, J.D., “The crisis at Guerguerat and the  Escalation of the Western Sahara Conflict”, Spanish Yearbook of International Law, nº 22, 2018,  pp. 415-426.

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en las que se acusaba a Marruecos de ejercer una dominación colonial sobre otro  Estado africano, y menos las cada día más surrealistas resoluciones del Consejo de  Seguridad de la ONU, que después de que una de las partes en el conflicto rechazara  sin matices la aplicación del derecho de autodeterminación, continúan reafirmando 

anualmente su apoyo a una “solución política que sea realista, viable, duradera y  aceptable para todas las partes y esté basada en la avenencia (…) y que respete el  derecho a la libre determinación”2. Esta terminología, cada día más incongruente, y que  es precocinada por el “Grupo de Amigos del Sahara Occidental”, en el que España juega  un papel clave (uno se pregunta qué hace nuestro país en este “Grupo de Amigos”,  cuando, según sus sucesivos gobiernos, en febrero de 1976 puso fin a sus obligaciones  como potencia administradora), no consigue que se olvide para qué está la MINURSO  en el territorio; su nombre lo dice todo: Misión de Naciones Unidas para el Referéndum  en el Sahara Occidental. Lamentablemente, el Consejo de Seguridad se ha ido plegando  a la presión francesa hasta el punto de mencionar en sus resoluciones la palabra  “referéndum” tan solo como parte de la denominación de la MINURSO. De esta forma, si, por una parte, en los territorios ocupados la resistencia a la represión de las fuerzas de  ocupación, recrudecida de forma brutal a partir del fin del alto el fuego, sigue siendo  pacífica, por otra, y ejerciendo un derecho que le reconoce el ordenamiento internacional  en su condición de MLN, el Frente POLISARIO decidió retomar las armas.  

En el presente estudio, vamos a analizar de forma central la última sentencia del TG,  con una referencia puntual pero inexcusable a los procedimientos previos, y vamos a  apuntar igualmente algunas cuestiones que pueden ayudar a comprender mejor el  contexto regional y general en que se desarrollan, y que afectan muy especialmente a  nuestro país. Nos referimos a cuestiones básicas de Derecho internacional general que  son clave para la resolución del conflicto (derecho a la libre determinación de los  pueblos, soberanía permanente de los pueblos sobre sus recursos naturales, principio uti  possidetis iuris y reconocimiento de Estados …), cuya aplicabilidad al caso llegó a ser  cuestionada por la Comisión y el Consejo, por considerarlas “de naturaleza política”, y,  por tanto, no invocables directamente para impugnar unos acuerdos de carácter  económico, pero que, tal y como el TG ha establecido, vinculan jurídicamente a la Unión  Europea.  

El 10 de diciembre de 2020, coincidiendo paradójicamente con el aniversario de la  Declaración Universal de Derechos Humanos, el afortunadamente ya ex presidente de  los EEUU, Donald Trump, reconoció la soberanía marroquí sobre el Sahara Occidental, a  

  

2 Resolución 2602 (2021) del Consejo de Seguridad, aprobada el 29 de octubre de 2021. Esta  resolución reitera los términos de las resoluciones aprobadas en los años anteriores. Entre otras,  las resoluciones 2440 (2018), 2468 (2019), 2494 (2019) y 2548 (2020).

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cambio de sacar a Israel del ostracismo oficial en que se mantenía con esta parte del  mundo. Y decimos “oficial”, porque era un secreto a voces que los servicios secretos  marroquíes e israelíes venían colaborando estrechamente desde los años ochenta del  siglo pasado3. Este reconocimiento, que, como oportunamente señala GONZÁLEZ  VEGA, viola el Derecho internacional4, envalentonó al rey de Marruecos, que pensó que  produciría un efecto dominó en otros Estados y en la propia Unión Europea, que  procederían inmediatamente a otorgarle su reconocimiento.  

En otro orden de cosas, la llegada a España (abril de 2021) de Brahim Ghali, líder del  Frente POLISARIO y presidente de la República Árabe Saharaui Democrática (RASD),  en grave estado de salud como consecuencia de la COVID-19, fue la excusa que  necesitaba Marruecos para relanzar su política anexionista. Y lo hizo un par de semanas  más tarde haciendo uso del tradicional chantaje migratorio, aunque esta vez con luz y  taquígrafos, puesto que, ante las cámaras de televisión, la policía marroquí abrió de par  en par las vallas fronterizas, animando a entrar en Ceuta a cerca de 10.000 ciudadanos  marroquíes, muchos de ellos menores de edad. Era la forma de la monarquía alauita de  “convencer” a las autoridades españolas y europeas de que debían reconocer su  soberanía sobre el territorio saharaui. La respuesta de nuestro país no pudo ser más    

3A Israel y Marruecos les ha faltado tiempo para hacer oficial su añeja colaboración militar.  Como señalaba recientemente El País, un diario nada sospechoso de defender la  autodeterminación del pueblo saharaui, “Israel y Marruecos cierran en Rabat un acuerdo de  cooperación militar sin precedentes en el mundo árabe. 

El compromiso en materia de inteligencia e industria de defensa formaliza una relación que dura  medio siglo, en plena crisis con Argelia y el Frente Polisario” (El País, 24 de noviembre de 2021).  

4 Como señala este autor, “la decisión norteamericana -y también la de aquellos Estados que  han optado por un reconocimiento implícito de la situación- atenta contra las normas del Derecho  internacional y traspasa un límite, en principio infranqueable a la libertad de acción de los Estados.  Y es que, si bien el reconocimiento es -en principio- una potestad discrecional de éstos, no lo es,  en cambio, cuando existen normas jurídicas internacionales que lo proscriben en concretas  situaciones”. Por otra parte, poco importa que el Consejo de Seguridad ignorara tal declaración,  dado que “aunque políticamente significativo (..), desde una perspectiva jurídica es innecesario un  específico pronunciamiento de los órganos de Naciones Unidas en relación con la ilegalidad del  reconocimiento efectuado por D. Trump” (GONZÁLEZ VEGA, J.A., “El reconocimiento por EE.UU.  de la anexión marroquí del Sahara Occidental en perspectiva: aspectos jurídicos y políticos”, REEI,  núm. 41, junio 2021, DOI: 10.17103/reei.41.07, en especial p. 23). En este mismo sentido, se ha  señalado que “the recognition is a provocative act that violates international law, and follows other  similarly grotesque US unilateral moves such as the recognition of Israel’s illegal annexation of the  occupied Syrian Golan Heights and of West Bank settlements” (INWALOMHE D., “Western  Sahara’s sovereignty and United States decisión”, 20 de diciembre de 2020), disponible en  https://ehu.idm.oclc.org/login?url=https://www.proquest.com/newspapers/western-sahara-s 

sovereignty-united-states/docview/2469866099/se-2?accountid=17248 (visitada por última vez el  20 de diciembre de 2020). El reconocimiento del gobierno de Trump se realizó, además, en  violación de, al menos, dos normas de derecho imperativo: el derecho de autodeterminación de los  pueblos y el Derecho internacional humanitario, que prohíbe el traslado de población del Estado  ocupante al territorio ocupado. En este sentido, cf. HAMZA HADJ Ch., “When Recognition Violates  the Obligation of Non-Recognition: A Legal Criticism of the U.S. Proclamation of Recognition of the  “Sovereignty” of Morocco over the Western Sahara”, Technium Social Sciences Journal, Vol. 20,  June, 2021, p. 385. En general, sobre el reconocimiento de Trump, cf. el estudio de J.A.  GONZÁLEZ VEGA mencionado más arriba y la bibliografía citada en él. 

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descorazonadora: mientras las televisiones de todo el mundo proyectaban imágenes de  miles de marroquíes atravesando sin obstáculos las fronteras internacionales de la UE,  el gobierno aprobaba una partida de 30 millones de euros para “ayudar a Marruecos en  su despliegue policial contra la inmigración irregular”5. Una vez más, España pagaba  religiosamente el impuesto revolucionario del dictador marroquí, aunque esta vez  públicamente, ante la mirada perpleja de la comunidad internacional6. Aunque era obvio que no se trataba de una crisis migratoria, sino de una situación provocada  intencionadamente por este Estado, estas imágenes dejaron en evidencia ante el mundo  la razón última del problema migratorio. Tan solo unos días más tarde, Marruecos  reconoció que detrás de este incidente no estaba en realidad el problema planteado por  la llegada a España de Brahim Ghali7, sino la negativa de la Unión Europea y de España  a reconocer su soberanía sobre los territorios ocupados ilegalmente. La pusilanimidad de  nuestro país quedó aún más en evidencia cuando, no siendo suficiente la partida de 30  millones de euros para aplacar la “indignación” del rey alauita, y tras las amenazas no  

  

5En este vídeo, el ministro del Interior, Fernando Grande-Marlaska, anuncia que el Consejo de  Ministros ha aprobado la ayuda de 30 millones de euros a Marruecos para “controlar la  inmigración” (https://elpais.com/espana/2021-05-18/espana-entregara-30-millones-de-euros-para ayudar-a-marruecos-para-frenar-la-inmigracion-irregular.html). Visitada por última vez el 14 de  diciembre de 2021.  

6A este respecto, y dando un giro de ciento ochenta grados a su tradicional posición respecto del  conflicto saharaui, el diario francés Le Monde cuestionaba por primera vez las relaciones franco marroquíes con el siguiente titular: “Crise des migrants à Ceuta: il est temps de sortir d’une  certaine naïveté dans le regard porté sur le Maroc. En orchestrant un subit afflux migratoire dans  l’enclave espagnole, Rabat a provoqué une grave crise avec Madrid et, par-delà, Bruxelles.  L’épisode a jeté une lumière crue sur la véritable nature du régime marocain” (Le Monde, 21 de  mayo de 2021). Y es que no hay más ciego que el que no quiere ver… 

7Aunque no es objeto de este estudio el análisis del procedimiento judicial abierto por la  Audiencia Nacional española con ocasión de la presencia de Brahim Ghali en España, dada la  utilización política que se ha hecho del mismo (el presidente del Partido Popular, Pablo Casado,  llegó a calificarlo de “prófugo buscado por genocidio, terrorismo y violación” -El Mundo, 21 de  octubre de 2021-), parece necesario hacer al menos una breve referencia al Auto de la Audiencia  Nacional por el que sobreseen las actuaciones: “sin necesidad de analizar si los hechos podrían  constituir el delito de genocidio (…): Las conductas expuestas en la querella no integran todos los  elementos del delito de genocidio. No se acredita el elemento subjetivo del injusto: la intención  conjunta que guía según la querella a los asesinatos y torturas a los disidentes de destruir total o  parcialmente el propio grupo nacional al que pertenecen. No hay rastros de esos subgrupos en los  que dividen al Pueblo Saharaui según su localización geográfica. Se trata de forzar la norma penal  para lograr la calificación indicada y evitar la aplicación de la figura de la imprescriptibilidad del  delito de genocidio contemplado en el Código Penal actual (…) Respecto del resto de alegaciones  formuladas por la defensa se comparte el examen de los indicios aportados a la causa  fundamentalmente en los hechos relatados en la querella y las declaraciones de los testigos. Basta  la audición de las declaraciones prestadas para apreciar las contradicciones denunciadas por la  defensa entre las afirmaciones de la querella sobre la participación del querellado en los hechos  descritos y el contenido de las testificales de los testigos que han declarado. También se aprecia  una insuficiencia manifiesta de detalles relevantes sobre circunstancias de lugar y tiempo de los  hechos, detalles concretos de la participación del querellado Brahim GHALI, descripción del cargo  que ocupaba etc. Todo ello resta credibilidad a los testimonios prestados e impide mantener la  imputación contra el querellado” (Auto de 29 de julio de 2021, D. Previas 1/2008, del Juzgado  Central de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional).

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veladas de la embajadora marroquí en España, Karima Benyaich8, la ministra de  Asuntos Exteriores, Arancha González Laya, fue cesada en el cargo. La perseverancia del pueblo saharaui en su lucha por recuperar su territorio continúa  incansable después de 45 años por varias vías: la política (resistencia pacífica de los  saharauis a la ocupación militar, de la que el campamento de Gdeim Izik fue su máximo  exponente), la diplomática (en todos los frentes de las organizaciones internacionales), la  bélica (a la que se ha visto abocado por las crecientes violaciones de Marruecos del alto  el fuego), y muy especialmente, la judicial. Desde que el 6 de septiembre de 1991 el  MLN decidiera suspender la lucha armada, y dada la imposibilidad de avanzar en el  marco de las negociaciones políticas, su principal arma debía ser necesariamente el  Derecho, y aunque le llevó algún tiempo asumirlo, en 2012 el Frente POLISARIO recurrió  los acuerdos entre Marruecos y la Unión Europea. Desde entonces ha pasado ya casi  una década, en la que han desaparecido algunos de sus líderes más destacados (en  especial, su presidente, Mohamed Abdelaziz, su embajador en la ONU, Ahmed Bujari, y  su representante en la MINURSO, Mohamed Khadad). Pero los recursos empiezan a dar  sus frutos.  

En efecto, el 29 de septiembre de 2021 el Tribunal General ha dictado sendas  sentencias anulando las decisiones del Consejo relativas, por una parte, al Acuerdo  entre la UE y Marruecos por el que se modifican las preferencias arancelarias  concedidas por la UE a los productos de origen marroquí (en adelante, genéricamente  “acuerdo de libre comercio”)9y, por otra parte, al acuerdo de colaboración de pesca  sostenible entre ambas partes (en adelante, “acuerdo de pesca”)10. 

Los acuerdos anulados eran el resultado de las negociaciones llevadas a cabo entre  la Unión Europea y Marruecos para tratar de adaptar los acuerdos previos a un requisito  clave establecido por el TJUE en los procedimientos anteriores: contar con el  consentimiento del pueblo del Sahara Occidental11. Estos acuerdos pretendían modificar,    

8La embajadora marroquí en España critica las declaraciones “inapropiadas” de la ministra de  Exteriores y advierte: “Marruecos toma nota y actuará en consecuencia” (https://elpais.com/espana/2021-05-21/la-embajadora-de-marruecos-en-espana-senala-que-si-gali sale-de-espana-con-opacidad-se-agravara-el-conflicto-diplomatico.html), (visitada por última vez el  14 de diciembre de 2021). 

9 Decisión (UE) 2019/2017 del Consejo, de 28 de enero de 2019, relativa a la celebración del  Acuerdo en forma de Canje de Notas entre la Unión Europea y el Reino de Marruecos sobre la  modificación de los Protocolos n.º 1 y n.º 4 del Acuerdo Euromediterráneo por el que se crea una  Asociación entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros, por una parte, y el Reino de  Marruecos, por otra (DO L 34, p. 1). 

10 Decisión (UE) 2019/441 del Consejo, de 4 de marzo de 2019, relativa a la celebración del  Acuerdo de colaboración de pesca sostenible entre la Unión Europea y el Reino de Marruecos, de  su Protocolo de aplicación y del Canje de Notas adjunto al Acuerdo (DO L 77, p. 4) 

11 Sentencias de 21 de diciembre de 2016, Consejo/Frente Polisario (C-104/16) y de 27 de  febrero de 2018, Western Sahara Campaign UK (C-266/16).

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por una parte, los Protocolos del Acuerdo Euromediterráneo de asociación12, relativos al  régimen aplicable a la importación en la Unión Europea de los productos agrícolas  originarios de Marruecos, incluyendo expresamente en ellos los productos procedentes  del Sahara Occidental, y, por otra, el Acuerdo de Pesca entre la Comunidad Europea y  Marruecos13, incluyendo en su ámbito de aplicación, igualmente de forma expresa, las  aguas adyacentes al territorio saharaui. 

Las dos sentencias constituyen el mayor éxito del MLN saharaui (condición que, incomprensiblemente, es cuestionada por el TG, pues es un ejemplo de libro, y se  recoge en cualquier manual de Derecho Internacional Público14) en la búsqueda de un  reconocimiento judicial de los derechos del pueblo que representa. Las sentencias  previas habían afirmado lo obvio, que el Sahara Occidental es un territorio no autónomo,  y que por ello no forma parte de Marruecos, aunque lo habían hecho de una forma muy  poco ortodoxa, al aplicar a Marruecos la Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea  General, que establece que el territorio colonial tiene una condición jurídica distinta y  separada del territorio del Estado que lo administra. Hace ya más de 50 años que esta  afirmación forma parte del derecho consuetudinario internacional y tiene como  consecuencia que el territorio y las aguas jurisdiccionales del Sahara Occidental no  forman parte de España, que es el Estado que lo administra. Pero constituye un error de  bulto aplicarlo a Marruecos, porque, tal y como estas mismas sentencias han señalado,  este Estado no es la potencia administradora del territorio. Que controle militarmente el  territorio no lo convierte en potencia administradora, sino en potencia ocupante,  afirmación que tampoco se atreve a hacer el Tribunal, aunque desde el punto de vista  del Derecho Internacional no cabe otra calificación. 

Estas sentencias no declaraban nulos los acuerdos con un argumento de Perogrullo:  si los acuerdos no se aplican en el territorio, no hay nada que anular. El tribunal evitaba  así anularlos, pese a ser meridianamente claro que sí se aplicaban tanto en el territorio  como en las aguas jurisdiccionales saharauis. Pero la insistencia de las instituciones  europeas en agotar todas las vías imaginables para continuar atendiendo a las  exigencias marroquíes, manipulando el concepto de “pueblo del Sahara Occidental”, ha    

12 Acuerdo Euromediterráneo por el que se crea una asociación entre las Comunidades  Europeas y sus Estados miembros, por una parte, y el Reino de Marruecos, por otra (DO L 70,  2000, p. 2). 

13 Acuerdo de colaboración en el sector pesquero entre la Comunidad Europea y el Reino de  Marruecos (DO L 141, 2006, p. 4). 

14 Jaume FERRER considera que “aunque pueda resultar un tanto paradójico, porque el TJ da la  razón al Consejo en su recurso de casación (se refiere al de 2016), el TJ está reconociendo y  legitimando el estatuto jurídico internacional del Frente Polisario como movimiento de liberación  nacional, dotando al mismo de contenido jurídico en el marco de los procesos de formación y  aplicación de normas del ordenamiento internacional” (FERRER LLORET, J., “El conflicto del  Sáhara Occidental ante los Tribunales de la Unión Europea”, RGDE, vol.42, 2017, p. 24). 

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puesto al tribunal contra las cuerdas, obligándole a decir lo que quizás no quería: que dado que ahora es expresa su aplicación en el Sahara Occidental, los acuerdos son  nulos. 

Ambas sentencias tienen algo de caótico en su desarrollo, puesto que, en ocasiones, al abordar el fondo del asunto, vuelven sobre cuestiones que han analizado previamente,  reiterando los mismos argumentos o aportando otros nuevos, por lo que, en este estudio,  aunque sigamos las líneas generales seguidas por el TG, no vamos a ceñirnos  estrictamente a las mismas, para destacar sus aportaciones más importantes.  

II. LOS PROCEDIMIENTOS PREVIOS ANTE EL TJUE (2015-2018) 

En trabajos previos hemos comentado ya las principales cuestiones resueltas en los  procedimientos anteriores desarrollados ante las diferentes instancias del TJUE15, por lo  que no vamos a detenernos en exceso en ellos, aunque necesariamente haremos  algunas referencias a las mismas.  

1. Los recursos del Frente POLISARIO (2012) 

El punto de partida de estos procedimientos fue el recurso de anulación presentado  por el Frente POLISARIO el 19 de noviembre de 2012 contra la Decisión del Consejo de  8 de marzo de 2012, por la que se aprobaba la celebración del Acuerdo en forma de  Canje de Notas entre la Unión Europea y el Reino de Marruecos sobre medidas  recíprocas de liberalización del comercio de productos agrícolas, productos agrícolas  transformados, pescado y productos de la pesca, sustitución de los Protocolos números  

1, 2 y 3 y los anexos de estos Protocolos, y modificación del Acuerdo Euromediterráneo    

15 Cf. “La jurisprudencia del TJUE en relación con la legalidad de la explotación de los recursos  naturales del Sahara Occidental o el dogma de la inmaculada legalidad de la acción exterior de la  Unión Europea y sus consecuencias”, RGDE, 46 (2018), pp. 61-114; “La cuestión de la legalidad  de la explotación de los recursos naturales del Sahara Occidental ante el Tribunal de Justicia de la  Unión Europea”, en la obra colectiva Retos para la Acción Exterior de la Unión Europea 

(MARTÍNEZ CAPDEVILA, C. y MARTÍNEZ PÉREZ, E.J. (Directores), AEPDIRI, Tirant Lo Blanch,  Valencia, (2017), pp. 73-96; “La Sentencia de 10 de diciembre de 2015 del Tribunal General de la  UE (t-512/12), primer reconocimiento en vía judicial europea del estatuto del Sahara Occidental y  de la subjetividad internacional del Frente POLISARIO”, Revista General de Derecho Europeo, vol.  38, (2016), pp. 202-238. Igualmente, cf. FERRER LLORET, J., “El conflicto del Sáhara Occidental  ante los Tribunales de la Unión Europea”, op. cit., pp. 15-64; GONZÁLEZ VEGA, J. A., “La Guerra  de los Mundos: realidad versus formalismo jurídico o el poder de la interpretación (a propósito de la  sentencia TJUE de 27 de febrero de 2018, Western Sahara Campaign UK, C-266/16), RDCE, 60,  mayo-agosto (2018), p. 515-561; “El Sáhara Occidental, de nuevo, en Luxemburgo”, La Ley Unión  Europea, nº 56, 2018; “A Bridge over Troubled Waters (and Sands). A critical Sight on Spain’s Role  in Western Sahara”, Spanish Yearbook of nternational Law, 20, 2016, pp. 255-277; IGLESIAS  BERLANGA, M., “El acuerdo de pesca entre la Unión Europea y el Reino de Marruecos y su  protocolo de aplicación 2018-2022 a la luz de la última jurisprudencia del TJUE y del Derecho  internacional”, Dereito, Vol.28, nº1:209-243 (Xaneiro-Xuño, 2019), pp. 209-243 (disponible en  https://revistas.usc.gal/index.php/dereito/article/view/5807, visitada por última vez el 21 de  diciembre de 2021) y las referencias que figuran en este mismo estudio.

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por el que se crea una Asociación entre las Comunidades Europeas y sus Estados  miembros, por una parte, y el Reino de Marruecos, por otra (2012/497/UE)16. El MLN  saharaui recurrió tanto esta Decisión como el Reglamento de Ejecución y todos los actos  de aplicación de los mismos. Este recurso dio lugar a una primera sentencia del TG (10  de diciembre de 2015), que fue recurrida en casación por el Consejo de la Unión  Europea, lo que a su vez dio lugar a otra del TJUE (21 de diciembre de 2016).  

El 14 de marzo de 2014 el Frente POLISARIO recurrió igualmente la Decisión  2013/785/UE del Consejo, de 16 de diciembre de 2013, relativa a la celebración, en  nombre de la Unión Europea, del Protocolo entre la Unión Europea y el Reino de  Marruecos por el que se fijan las posibilidades de pesca y la contrapartida financiera  establecidas en el Acuerdo de colaboración en el sector pesquero entre la Unión  Europea y el Reino de Marruecos17. 

2. La cuestión prejudicial planteada por la High Court británica (2015) 

Paralelamente, el 23 de abril de 2015, Western Sahara Campaign UK, una ONG  británica que persigue el reconocimiento del derecho del pueblo del Sahara Occidental a  la libre determinación, presentó dos recursos ante la High Court of Justice (England &  Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) en relación con los acuerdos de  pesca. El primero se dirige contra la Administración Fiscal y Aduanera (Commissioners  for Her Majesty's Revenue and Customs, HMRC), por aplicar el arancel preferencial  concedido a la importación al Reino Unido de mercancías clasificadas como de origen  marroquí a productos procedentes del territorio del Sahara Occidental. El segundo se  dirige contra el Secretario de Estado de Medio Ambiente y Asuntos Rurales (Department  for Environment, Food & Rural Affairs, DEFRA) por aplicar el Acuerdo de Asociación  Pesquera UE-Marruecos a la pesca en las aguas territoriales del Sahara Occidental.  Entendiendo que, para pronunciarse sobre las cuestiones planteadas por la ONG,  previamente el tribunal de Luxemburgo debía dilucidar si los acuerdos que dieron lugar a  

  

16 DO 2012, L 241, p. 4. El 12 de septiembre de 2012 se aprobó el Reglamento de Ejecución  (UE) nº 812/2012 de la Comisión, por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 747/2001 del  Consejo en lo que respecta a los contingentes arancelarios de la Unión para determinados  productos agrícolas y productos agrícolas transformados, originarios de Marruecos.  

17 El 15 de noviembre de 2013 se había aprobado la Decisión del Consejo relativa a la firma, en  nombre de la Unión Europea, del Protocolo entre la Unión Europea y el Reino de Marruecos por el  que se fijan las posibilidades de pesca y la contrapartida financiera establecidas en el Acuerdo de  Colaboración en el sector pesquero entre la Unión Europea y el Reino de Marruecos (2013/720/UE), y el Reglamento (UE) nº 1270/2013 del Consejo relativo al reparto de las  posibilidades de pesca en virtud del Protocolo entre la Unión Europea y el Reino de Marruecos por  el que se fijan las posibilidades de pesca y la contrapartida financiera previstas en el Acuerdo de  Colaboración en el sector pesquero entre la Unión Europea y el Reino de Marruecos (DO 2013, L  328/40).

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la adopción de tales actos internos eran acordes con el Derecho internacional, de  conformidad con el artículo 267 TFUE, la High Court of Justice (England & Wales),  Queen’s Bench Division (Administrative Court), planteó ante éste una cuestión  prejudicial18.  

Merece la pena la lectura del texto remitido al TJUE por la High Court of Justice,  porque expresa con contundencia su opinión sobre el estatuto jurídico del territorio. Lo  hace en los siguientes términos: 

“I accept that if there is an unresolved territorial dispute between two states, the  Commission is not obliged to endeavour to resolve it before entering Association  Agreements with either state. It does not follow that the Commission is always  entitled to be indifferent to where the sovereign borders of a state end, particularly  where there is an unlawful occupation of territory of another. Such a submission  would be contrary to the principles of the UN Charter and the principles that bind  the European Union, however wide the discretion may be with respect to foreign  affairs. Further it would be contrary to the decision in Brita, for the Union to accept  one state's de facto assertion of jurisdiction with respect to the origin of goods,  where it would conflict with another state's rights. 

(…) Morocco may claim Western Sahara to be part of its sovereign territory, but  the international community generally and the European Union, in particular, does  not recognise that claim”19. 

De esta forma, haciendo una interpretación acorde con la más pura ortodoxia del  Derecho internacional, el alto tribunal británico califica la presencia de Marruecos en el  territorio saharaui como una “ocupación ilegal continuada”20, y plantea como cuestión  prejudicial al TJUE si es conforme con el Derecho internacional y la Carta de las  Naciones Unidas que la Comisión concluya los acuerdos denunciados sin consultar y  obtener previamente “el consentimiento del pueblo saharaui (consent of the Saharawi  people) y de sus representantes”21.  

  

18 DO C 260, de 18.7.2016.  

19 Sentencia de 19 de octubre de 2015 en el asunto Western Sahara Campaign UK, R (on the  application of) v HM Revenue and Customs [2015] EWHC 2898 (Admin), párrs. 39 y 40. 

20 Ibid., párrs. 40, 43, 48 y 49. 

21 “the core issues seem to me to be whether the Commission was able to make the agreements  it has done and remain in conformity with international law and the UN Charter without the  consultation and consent of the Saharawi people and their recognised representatives first having  been obtained” (Ibid., párr. 57).

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Como veremos más adelante, el TJUE prefirió responder a la cuestión prejudicial  antes que al recurso planteado por el Frente POLISARIO, ya que, de esta forma, evitaba  o posponía provisionalmente pronunciarse sobre la legitimación activa del MLN saharaui.  

3. Las sentencias del TG (2016) y del TJUE (2018). Los acuerdos no son nulos  porque “no son aplicables o se aplican” en el Sahara Occidental. Para que su  aplicación sea acorde con el Derecho internacional deben contar con el  consentimiento del “pueblo del Sahara Occidental” 

De forma resumida, cabe recordar que la sentencia del TG de 2015, que anuló la  Decisión relativa al acuerdo de liberalización en su aplicación al territorio del Sahara  Occidental, fue la primera y única hasta la que vamos a comentar que afirmó una  evidencia reconocida incluso por las propias instituciones de la UE: que el acuerdo se  aplica en el Sahara Occidental, “o más precisamente, en la mayor parte de este territorio,  controlado por el Reino de Marruecos”22, y que, a lo largo de todas las negociaciones, esa era la voluntad no disimulada de ambas partes (Unión Europea y Marruecos). Si, por  una parte, esta sentencia tenía el mérito de afirmar por vez primera que el TNA del  Sahara Occidental no forma parte de Marruecos, y que, al aplicarse tales acuerdos en  los territorios “controlados” por este Estado, debían declararse nulos, por otra, utilizaba  un argumento que no podemos compartir: la razón de la anulación era el hecho de que,  antes de aprobar la Decisión, el Consejo no se había asegurado de que la explotación de  los recursos naturales del territorio no iba en detrimento de sus habitantes y de sus  derechos fundamentales. 

De esta forma, apuntaba a dos requisitos que consideraba imprescindibles para que  los acuerdos fueran acordes con el Derecho internacional: que estos beneficiaran, o,  mejor dicho, no perjudicaran a los habitantes del territorio, y que no afectaran a sus  derechos humanos fundamentales. Para hacer esta afirmación el tribunal tuvo en cuenta  un argumento del asesor jurídico de la ONU, Hans Corell, que, en su sobrevalorado 

informe de 2002, al que nos referiremos más adelante, defendía que, en ocasiones, tales  acuerdos pueden ser acordes con el Derecho internacional si benefician a la población  del territorio, informe que, con buen criterio, la última sentencia del TG ha aparcado  definitivamente.  

La sentencia del TJUE de 2016 declaró inadmisible el recurso del Frente POLISARIO  por no estar afectado por la Decisión, ya que esta “no se aplicaba” al Sahara Occidental.  A sensu contrario cabría deducir que, si se aplicara en el territorio, sí lo estaría. De  hecho, es la interpretación que el propio tribunal hará más tarde, en su reciente    

22 Sentencia del TG de 10 de diciembre 2015, T-512/12, EU:T:2015:953, párr. 103.

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sentencia de 22 de junio de 2021, Venezuela/Consejo23, lo que ya apuntaba a cuál iba a  ser su posición en la sentencia de 29 de septiembre de 2021. Por otra parte, la sentencia  confirmaba que, dada su condición de TNA, y de conformidad con la resolución 2625  (XXV), el Sahara Occidental no forma parte de Marruecos. Finalmente, de acuerdo con  lo establecido con los artículos 29 y 34 de la Convención de Viena sobre el Derecho de  los Tratados, afirmó que el acuerdo no era aplicable en el territorio sin el consentimiento del pueblo del Sahara Occidental.  

En su momento criticamos abiertamente la sentencia del TJUE de 2018, por lo que no  vamos a reproducir su análisis. Pero cabe recordar que, pese a todas las críticas que se  merece (por un lado, establecía el sorprendente dogma de que es imposible que la  Unión Europea viole el Derecho internacional, y, por otro, aunque conocía perfectamente  las coordenadas geográficas concretas de aplicación de los acuerdos, que coinciden en  más de un 90% con las aguas adyacentes al Sahara Occidental, insistía de nuevo en  que no se aplicaban en ellas), lo cierto es que concretaba de una vez por todas uno de  los requisitos básicos exigidos por el Derecho internacional para que un tratado pueda  ser aplicado en el territorio de un tercero: su consentimiento. Aunque utilizaba la ambigua expresión “peuple du Sahara Occidental”, como veremos más adelante, esta no  podía hacer referencia más que “al pueblo saharaui”, único titular del derecho a la libre  determinación reconocido por las Naciones Unidas. Por otra parte, vinculaba esta  afirmación con otra de la máxima importancia, y que a la postre echará por tierra los  intentos de las instituciones de la Unión Europea de justificar la legalidad de los  acuerdos, y que viene a corregir lo establecido en anteriores sentencias: es irrelevante el  hecho de que tal aplicación redunde en perjuicio o en beneficio de la población. Más  adelante volveremos sobre esta importante cuestión. 

Debe destacarse, igualmente, la importancia de la confirmación de que el Sahara  Occidental no forma parte de Marruecos, que, aunque obvia desde el punto de vista del  Derecho internacional, es clave para que el TG llegue en 2021 a las conclusiones que  vamos a analizar en este estudio. 

  

23 “La alegación formulada por el Frente Polisario para demostrar su legitimación para solicitar la  anulación de la referida Decisión se basaba en la afirmación de que dicho Acuerdo se aplicaba en  la práctica, en determinados casos, al Sáhara Occidental, aunque este no formara parte del  territorio del Reino de Marruecos, alegación que sin embargo fue desestimada por infundada por el  Tribunal de Justicia. Este interpretó el citado Acuerdo en el sentido de que no se aplicaba al  territorio del Sáhara Occidental. En cambio, como se ha señalado en los apartados 67 y 69 de la  presente sentencia, las medidas restrictivas establecidas en los artículos 2, 3, 6 y 7 del  Reglamento 2017/2063 se adoptaron contra la República Bolivariana de Venezuela, ya que estas  disposiciones le impedían realizar determinadas operaciones” (Sentencia de 22 de junio de 2021,  Venezuela/Consejo (Tercera cesión del Estado), C 872/19 P, EU:C:2021:507, párr. 84).

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4. La maniobra de la Comisión para obtener el “consentimiento de las poblaciones  afectadas” e incluir expresamente en la Decisión impugnada la aplicación de los  acuerdos en el Sahara Occidental 

Tras la sentencia del TJUE 2018, las instituciones de la Unión Europea decidieron  seguir adelante tanto con los acuerdos de libre comercio como con los de pesca,  incluyendo para ello, esta vez de forma expresa, el TNA del Sahara Occidental, del que  se predicaba que estaba “actualmente administrado en su mayor parte por el Reino de  Marruecos”24. Para ello, de conformidad con la mencionada sentencia, la Comisión debía  cumplir con el requisito de contar con el consentimiento del pueblo del Sahara  Occidental.  

A instancias del Consejo, los servicios de la Comisión elaboraron el denominado Informe sobre los beneficios para la población del Sahara Occidental y sobre las  consultas a esta población sobre la ampliación de las preferencias aduaneras a los  productos originarios del Sahara Occidental, de 11 de junio de 201825, que pretendía  avalar el consentimiento de lo que el propio informe calificaba de “poblaciones  afectadas”. De esta forma, se abandonaba incluso la expresión “población del Sahara  Occidental” sustituyéndola por la aún más rebuscada de “poblaciones afectadas”. El  propio título del informe pone en evidencia cómo pretende la Comisión cumplir el  mandato del tribunal: por una parte, volviendo al manido argumento, introducido de  forma muy desafortunada por Hans Corell en su informe de 2002, de que, en ocasiones,  tales acuerdos pueden ser acordes con el Derecho internacional si se realizan "en  beneficio de los pueblos de estos territorios, en su nombre o en consulta con sus  representantes"26; y por otra, sustituyendo el consentimiento del pueblo del Sahara  Occidental por el de los habitantes del territorio, o peor aún, el de “las poblaciones  afectadas”. La sentencia de 2018 había afirmado con claridad meridiana que para que  

los acuerdos se puedan aplicar al territorio se debe contar con el consentimiento de la    

24 Sentencia del TG de 29 de septiembre 2021, T-344/19 y T-356/19, EU:T:2021:640, párr. 51. 

25 DOCUMENT DE TRAVAIL DES SERVICES DE LA COMMISSION, Rapport sur les bénéfices  pour la population du Sahara occidental, et sur la consultation de cette population, de l'extension  de préférences tarifaires aux produits originaires du Sahara occidental accompagnant le document:  Proposition de décision du Conseil relative à la conclusion de l'accord sous forme d'échange de  lettres entre l'Union européenne et le Royaume du Maroc sur la modification des Protocoles n° 1 et  n° 4 à l'accord euro-méditerranéen établissant une association entre les Communautés  européennes et leurs États membres, d'une part et le Royaume du Maroc, d'autre part {COM(2018)  481 final}. Este informe contiene interesante información que explica con detalle hasta qué punto  se han venido aplicando los acuerdos en los territorios ocupados por Marruecos y en qué medida  ha sido imprescindible la participación activa de la UE en tal aplicación. Para un análisis  pormenorizado de este informe de la Comisión, cf. nuestro estudio “La jurisprudencia del TJUE en  relación con la legalidad de la explotación de los recursos naturales del Sahara Occidental o el  dogma de la inmaculada legalidad…”, op. cit., pp. 102-106. 

26 S/2002/161, de 12 de febrero de 2002, párr. 24.

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población, “sin que sea necesario determinar si tal aplicación le perjudicaría, o, por el  contrario, le beneficiaría”. Pero, a juicio de la Comisión, el Tribunal había dejado abierta  la interpretación de lo que deba entenderse por “población del Sahara Occidental”.  

A este respecto, queremos traer a colación los términos utilizados por la High Court  británica cuando planteó la cuestión prejudicial al TJUE para referirse a quién debe dar el  consentimiento para que los acuerdos puedan ser aplicados al territorio del Sahara  Occidental, “el pueblo saharaui (the Saharawi people)”27, pues estos términos no dejan  margen al equívoco que provocan los utilizados habitualmente por el TJUE o las  resoluciones de las Naciones Unidas. Desde la perspectiva del Derecho internacional, es  obvio que el titular del derecho de autodeterminación es el pueblo saharaui. Ya es hora  de que el TJUE y las resoluciones de las Naciones Unidas (que solo utilizan la expresión  “saharaui” para referirse a la población refugiada28) afirmen de una vez por todas, con  claridad, que el destinatario del derecho de autodeterminación es “el pueblo saharaui”,  con independencia de que sus ciudadanos residan en el Sahara Occidental (en los  territorios ocupados o no ocupados por Marruecos), en los campamentos de refugiados  de Tinduf o en la diáspora. Esta expresión impediría a las instituciones europeas rizar el  rizo, y pretender que la destinataria del derecho de autodeterminación, es decir, de la  consulta sobre el futuro del territorio, es la población que reside actualmente “en la parte  del Sahara Occidental que controla Marruecos”, en los términos del TG, con  independencia de si se trata de personas autóctonas del territorio o de colonos  marroquíes.  

III. LOS ACUERDOS DE LIBRE COMERCIO 

1. La Decisión 2019/217 del Consejo, de 28 de enero de 2019, y el recurso del  Frente POLISARIO 

Dando por bueno que se contaba ya con el consentimiento del “pueblo del Sahara  Occidental”, y después de recibir el preceptivo visto bueno del Parlamento Europeo29, el  25 de octubre de 2018, la UE y Marruecos firmaron en Bruselas el Acuerdo en forma de  Canje de Notas relativo a la modificación de los Protocolos 1 y 4 del Acuerdo    

27 “the core issues seem to me to be whether the Commission was able to make the agreements  it has done and remain in conformity with international law and the UN Charter without the  consultation and consent of the Saharawi people and their recognised representatives first having  been obtained” (Ibid., párr. 57). 

28 Cf. Por ejemplo, la Resolución 2602 (2021), aprobada por el Consejo de Seguridad el 29 de  octubre de 2021. 

29 El pleno del Parlamento Europeo aprobó el 16 de enero de 2019 el texto relativo al acuerdo de  libre comercio, por 444 votos a favor, 167 en contra y 68 abstenciones, y el 12 de febrero de 2019  relativo al acuerdo de pesca, por 415 votos a favor, 189 en contra y 49 abstenciones.

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Euromediterráneo por el que se establece una asociación entre las Comunidades  Europeas y sus Estados miembros, por una parte, y el Reino de Marruecos, por otra. El  28 de enero de 2019, el Consejo adoptó la Decisión (UE) 2019/217, relativa a la  celebración del Acuerdo en forma de Canje de Notas entre la Unión Europea y el Reino  de Marruecos sobre la modificación de los Protocolos 1 y 4 del Acuerdo  Euromediterráneo por el que se establece una asociación entre las Comunidades  Europeas y sus Estados miembros, por una parte, y el Reino de Marruecos, por otra30. 

El acuerdo, que entró en vigor el 19 de julio de 2019, incluía la Declaración conjunta  relativa a la aplicación de los Protocolos nº 1 y nº 4 del Acuerdo Euromediterráneo por el  que se crea una asociación entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros,  por una parte, y el Reino de Marruecos, por otra, que el TG denomina resumidamente  "Declaración conjunta sobre el Sahara Occidental", que “extiende a los productos  originarios del Sahara Occidental ‘sujetos al control de las autoridades aduaneras  (marroquíes)’ el beneficio de las preferencias comerciales concedidas a los productos de  origen marroquí exportados a la Unión en virtud del Protocolo 1”31. De la denominación  misma que el TG da a la declaración se deduce que Marruecos aceptó en este acuerdo  que el Sahara Occidental es un territorio distinto y separado del suyo, pues los tratados  internacionales no hacen referencia expresa a partes concretas de los territorios de las  partes contratantes, a no ser que se quiera limitar su alcance precisamente a una parte  concreta de su territorio (es el caso, por ejemplo, de algunos acuerdos internacionales  aplicables solo en algunas comunidades autónomas españolas) o, como en el caso de  algunas potencias administradoras, se pretenda extender los efectos de tales tratados a  los territorios que administran. Hasta ahora, y como cuestión de principios, Marruecos se  había negado a referirse expresamente al Sahara Occidental, y menos con esa  denominación32, por considerarlo parte de “las provincias del sur”. 

Conscientes de que el mencionado informe de la Comisión difícilmente convencería  al TJUE de que había cumplido con el requisito del consentimiento (excusatio non petita  accusatio manifesta33), las partes en el acuerdo afirmaron lo siguiente: 

  

30 DO 2019 L. 34, p. 1. 

31 DO 2019 L. 197, p. 1. 

32 Cabe recordar que una de las cuestiones que motivó el incidente producido con la activista de  derechos humanos Aminetu Haidar en noviembre de 2009, y que luego se generalizó a otros  activistas saharauis, era la negativa del gobierno de Marruecos a aceptar que estos rellenaran la  documentación requerida para entrar en el territorio poniendo como destino el Sahara Occidental,  porque “este territorio no existe”. 

33 Como en este sentido señala el TG en su sentencia sobre los acuerdos de pesca de 2021,  “debe deducirse que las partes consideraron que la celebración del acuerdo controvertido corría el  riesgo de ser interpretada como un reflejo de una posición común sobre el estatuto del Sahara  Occidental y como un menoscabo del proceso de autodeterminación controvertido, y que era 

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∙ La Comisión, junto con el Servicio Europeo de Acción Exterior, “ha tomado  todas las medidas razonables y viables en el presente contexto para implicar a las  poblaciones afectadas de forma adecuada a fin de garantizar su consentimiento al  Acuerdo”. 

∙ La Unión no prejuzga el resultado del proceso político sobre el estatuto  definitivo del Sahara Occidental que se desarrolla bajo la égida de las Naciones  Unidas. 

∙ Del informe se desprende que “globalmente, los beneficios para la  economía del Sahara Occidental de la concesión de las preferencias arancelarias  previstas (…), y, en particular, la poderosa palanca de desarrollo económico y, por  tanto, social que constituye, superan las desventajas mencionadas en el proceso  de consulta”. 

∙ “No hay nada en los términos del acuerdo que permita considerarlo como un  reconocimiento de la soberanía marroquí sobre el Sahara Occidental” (cabe  recordar que, en sus conclusiones de 2018, el AG había afirmado expresamente lo  contrario: con la conclusión de los acuerdos de pesca, la UE reconoce de iure la  anexión del territorio34).  

El 27 de abril de 2019 el Frente POLISARIO interpuso un nuevo recurso de anulación  contra la Decisión mencionada.  

2. La Sentencia del TG de 29 de septiembre de 2021 

2.1. Admisibilidad 

2.1.1. El Frente POLISARIO posee personalidad jurídica, subjetividad internacional y  legitimación para intervenir ante el TJUE 

2.1.1.1. El Frente POLISARIO es el único representante del pueblo saharaui 

Las partes que se oponían al recurso (el Consejo, la Comisión, Francia y el sindicato  agrícola marroquí Comader) negaban la legitimación del Frente POLISARIO para  intervenir ante los tribunales de la UE, y limitaban su subjetividad internacional a  representar a la población del territorio en el proceso político de autodeterminación. En  su opinión, los órganos de las Naciones Unidas nunca pretendieron conferirle ninguna    

necesario hacer estas precisiones para evitar tal riesgo” (Sentencia del TG de 29 septiembre  2021,T-279/19, ECLI:EU:T:2021:639, párr. 247). 

34 Conclusiones del AG de 10 de enero de 2018, Asunto C-266/16, EU:C:2018:1, párr. 194.

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otra competencia en el ámbito internacional, por lo que, al no ser ni un Estado ni una  organización internacional, su personalidad jurídica no le conferiría ninguna capacidad  de actuación al margen de ese proceso. Igualmente, negaban que el Frente POLISARIO  fuera el único representante del pueblo saharaui, e incluso que fuera un movimiento de  liberación nacional, de lo que sería una prueba el hecho de que las Naciones Unidas no  le hayan reconocido el estatuto de observador35. Su personalidad, por ello, sería  puramente funcional (exclusivamente para participar en las negociaciones sobre la  autodeterminación del territorio, en el marco de la ONU) o transitoria (hasta que el  territorio deje de considerarse no autónomo). 

El TG desestimó todas estas excepciones por entender que se refieren únicamente a  los límites de la función y representatividad del MLN saharaui, pero no ponen en duda su  existencia. Como veremos, más adelante volverá sobre esta cuestión al abordar el fondo  del asunto, pero apunta ya varios argumentos que fundamentan tal condición, que se  deriva de su intervención en el ámbito de las relaciones internacionales, entre las que  destaca su capacidad para contraer compromisos internacionales en calidad de  representante del pueblo saharaui, como es el caso de los acuerdos de paz firmados con  Mauritania en 1979, el Plan de Arreglo concluido con Marruecos en 1988 o el hecho de  que el Frente POLISARIO ratificara en 2015 los Convenios de Ginebra de 1949 y el  Protocolo Adicional I de 1977. No habría estado de más que el TG hubiera afirmado sin  temor a errar que el Frente POLISARIO es un movimiento de liberación nacional, una  evidente consecuencia del hecho en el que se apoya el propio tribunal a la hora de  reconocer su subjetividad internacional: tan solo los Estados y los MLN pueden ser  partes de los convenios de Ginebra36.  

  

35 Con independencia de que el estatuto de observador no sea un elemento constitutivo de los  MLN, como ha señalado oportunamente Carolina JIMÉNEZ, el proceso que lleva al reconocimiento  del mencionado estatuto “se presenta como variable, falto de regulación y con ausencia  sistemática de investigaciones sobre el movimiento en cuestión” (JIMÉNEZ SÁNCHEZ, C., El  conflicto del Sahara Occidental: el papel del Frente Polisario, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2021, p.  195). 

36 El artículo 96.3 del ProtocoIo I señala lo siguiente: “The authority representing a people  engaged against a High Contracting Party in an armed conflict of the type referred to in Article 1,  paragraph 4, may undertake to apply the Conventions and this Protocol in relation to that conflict by  means of a unilateral declaration addressed to the depositary”. Antes de que lo hiciera el Frente  POLISARIO, los habían ratificado el Gobierno Provisional de la República Argelina, que entonces  combatía contra la colonización francesa (ver en este sentido las dificultades que puso el gobierno  suizo a tal ratificación, pero que sirvieron como precedente para los siguientes MLN, en  BEDJAOUI, M., La Guerra de Argelia, una revolución a la altura del ser humano (traducción de  Juan SOROETA), Tirant Humanidades, Valencia, 2019, pp. 164-186), y la OLP (cf. SÁNCHEZ  PATRÓN, J.M., “El ámbito de aplicación del Derecho Internacional Humanitario: desarrollos  recientes”, Agenda Internacional, Año XII, N.º 23, 2006, p. 76). 

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2.1.1.2. El Frente POLISARIO es reconocido por las instituciones de la UE como  interlocutor legítimo 

Las instituciones europeas alegaron igualmente como causa de desestimación del  recurso que nunca habían dado ningún tipo de reconocimiento al Frente POLISARIO.  Como señala el TG, por un lado, y, aunque así fuera, los actos de las instituciones de la  UE y sus Estados miembros en ningún caso podrían quedar exentos del control de  legalidad del TJUE, y, por otra, lo cierto es que las instituciones han considerado a la  organización saharaui como “interlocutor legítimo” en relación con la cuestión del Sahara  Occidental. El hecho de que no sea el destinatario de ningún acto de la UE no es  determinante para la apreciación de su capacidad procesal. Al margen de las relaciones  regulares, que son además de larga data, existentes entre la Comisión y el Frente  POLISARIO, el TG afirma, además, que las instituciones europeas “han tomado nota de  su papel y representatividad”, de lo que es un ejemplo evidente el hecho de que, el 5 de  febrero de 2018, los representantes del Servicio Europeo de Acción Exterior (SEAE) se  reunieran con sus representantes en el marco del proceso emprendido por la Comisión  para conseguir el “consentimiento de las poblaciones afectadas”37.  

2.1.1.3. El reconocimiento de la legitimación activa del Frente POLISARIO no convierte  al TG en un órgano jurisdiccional "cuasi internacional" 

Según la Comisión, el reconocimiento de la legitimación activa del Frente POLISARIO por el TG convertiría a este tribunal en un órgano “cuasi internacional” al que podría  acudir cualquier parte en un "litigio" internacional, aunque careciera de personalidad  jurídica según el derecho de un Estado miembro o de un Estado tercero. El tribunal rechaza también este argumento porque el procedimiento no se refiere a un "litigio"  internacional, sino a un recurso de anulación de un acto de la UE. En efecto, la Carta de  la ONU no impone una forma concreta de garantizar el cumplimiento de sus resoluciones  en el ordenamiento jurídico interno, por lo que es suficiente que la organización saharaui  cumpla los requisitos exigidos por el Derecho de la UE para poder ser considerado como  persona jurídica, de conformidad con el art. 263 del TFUE. Dicho reconocimiento se  efectúa en el marco estricto del ejercicio de las competencias que le confiere al tribunal  el Derecho de la Unión. 

  

37 Sentencia del TG de 29 de septiembre 2021, T-344/19 y T-356/19, EU:T:2021:640, párr. 98,  107 y 108. En este mismo sentido se pronunciaba Jaume FERRER tras la sentencia del TJUE de  2016, al concluir que “(E)n cumplimiento de esta Sentencia, las instituciones de la UE -y sus  Estados miembros- deberán considerar al Frente Polisario como el único interlocutor válido para  establecer cualquier relación convencional que sea de aplicación al Sahara Occidental” (FERRER  LLORET, J., “El conflicto del Sáhara Occidental ante los Tribunales de la Unión Europea”, op. cit.,  p. 24).

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2.1.1.4. El TG no sustituye a las instituciones que gestionan las relaciones exteriores de  la UE, ni adopta una “decisión política” 

Esta alegación de la Comisión, que había sido apuntada por algunos de los  intervinientes en los procedimientos previos38, es rechazada de plano por el TG, que  afirma que las funciones reconocidas a las instituciones en el ámbito internacional no  están exentas del control jurisdiccional, y que 

“le juge de l’Union ne saurait faire prévaloir des considérations de politique  internationale et d’opportunité sur les règles de recevabilité de l’article 263,  quatrième alinéa, TFUE, ce qui excéderait ses compétences”39. 

Es un argumento jurídicamente irrebatible, pero, por obvio que sea, es importante que  el tribunal lo utilice. Cabe recordar que en las sentencias previas del TJUE en la materia (2016 y 2018), el tribunal se había plegado a las presiones de los Estados miembros y de las instituciones de la UE, llegando a defender sin sonrojo el dogma de que la Unión  Europea no puede violar del Derecho internacional, para afirmar que los acuerdos no se  aplicaban en el territorio saharaui, pese a que en el procedimiento quedó patente lo  contrario. Así, por ejemplo, en la vista oral del recurso presentado por el Consejo contra  la sentencia del TG de 2015, a la que asistió quien escribe estas líneas, uno de los  jueces se dirigió al representante del Consejo para preguntarle por el sentido que tenía el  hecho, confirmado por la propia institución europea, de que los técnicos de la UE controlaran in situ, en el territorio saharaui, si los productos agrícolas cumplían los  requisitos de calidad establecidos por la misma, si, como mantenía el Consejo, los  acuerdos no se aplicaban en el citado territorio. Como era de esperar, esta pregunta  obtuvo la callada por respuesta.  

Si en el caso de los acuerdos de libre comercio era evidente que se aplicaban en el  Sahara Occidental, aún lo era más, si cabe, en el caso de los acuerdos de pesca, ya que  anexos al acuerdo figuraban los mapas con las coordenadas geográficas en las que se  practicaba la pesca, que, además, eran los mismos mapas y coordenadas geográficas  que se venían utilizando en los sucesivos acuerdos de pesca entre la organización de  integración europea y Marruecos… desde los años ochenta del siglo pasado. Parece  

  

38 Quien escribe estas líneas tuvo la oportunidad de seguir algunas partes de las fases orales  previas y de ver cómo el representante de Francia se dirigía a los miembros del TJUE para  “advertir” de “las graves consecuencias” que podrían derivarse de una sentencia favorable al  Frente POLISARIO para las relaciones entre la Unión Europea y Marruecos. 

39 Sentencia del TG de 29 de septiembre 2021, T-344/19 y T-356/19, EU:T:2021:640, párr. 113.

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obvio que en aquel momento el TJUE sí estaba adoptando una decisión política, o al  menos, que sus sentencias estaban teñidas de argumentos más políticos que jurídicos40. 

2.1.1.5. El Frente POLISARIO tiene personalidad jurídica, subjetividad internacional y  legitimación activa ante el TJUE 

Después de recordar que el principio consuetudinario de autodeterminación es  aplicable a las relaciones entre la Unión Europea y el Reino de Marruecos y que el  Tribunal debe tenerlo en cuenta, la sentencia afirma la personalidad jurídica y la  subjetividad internacional del Frente POLISARIO. Para ello explica que a lo largo del  tiempo el TJUE ha ido adaptando su jurisprudencia a circunstancias muy diferentes,  rechazando un enfoque demasiado formal o rígido del concepto de persona jurídica, “que  no puede interpretarse de forma restrictiva”. Se remite para ello a su sentencia de 22 de  junio de 2021, Venezuela/Consejo41, ya comentada, que afirmó “la capacidad de las  entidades para interponer acciones judiciales ante los tribunales de la Unión, con  independencia de la cuestión de su constitución como personas jurídicas con arreglo al  Derecho nacional”42. Y es que el MLN saharaui nunca ha pretendido que su personalidad  jurídica se derive de derecho interno alguno, sino del Derecho internacional público.  

Tras reafirmar que el pueblo del Sahara Occidental debe ser considerado como un  "tercero” en los acuerdos recurridos, el TG afirma la legitimación activa del Frente  POLISARIO, que, al recurrir la Decisión relativa a los acuerdos de libre comercio, no  hace otra cosa que defender el derecho a la autodeterminación del pueblo saharaui, por  entender que la decisión impugnada lo vulnera por aprobar la celebración de un acuerdo  con Marruecos aplicable a dicho territorio sin su consentimiento. En consecuencia, las  exigencias de la tutela judicial efectiva llevan al TG a afirmar la capacidad de la  organización saharaui para interponer el recurso43. 

  

40 En este mismo sentido, cf. FERRER LLORET, J., “El conflicto del Sahara Occidental ante los  tribunales de la Unión Europea”, op. cit., p. 58, y GONZÁLEZ VEGA, J., “La Guerra de los  Mundos…”, op. cit., p. 552. 

41 Sentencia de 22 de junio de 2021, Venezuela/Consejo (Tercera cesión del Estado), C 872/19  P, EU:C:2021:507. 

42 Sentencia del TG de 29 de septiembre 2021, T-344/19 y T-356/19, EU:T:2021:640, párr. 83. 

43 “il doit être considéré que, dans cette situation particulière, les exigences de la protection  juridictionnelle effective imposent, en tout état de cause, de reconnaître au requérant la capacité  d’introduire un recours devant le Tribunal pour défendre ce droit” (Ibid., párr. 100). Sobre la  subjetividad internacional del MLN saharaui, cf. GONZÁLEZ VEGA, J., “El derecho del pueblo  saharaui a la libre determinación y el ‘derecho de resistencia’ frente a la ocupación marroquí”, en la  obra colectiva Sahara Occidental. Cuarenta años construyendo resistencia, Zaragoza, 2016, pp.  324 y ss.; JIMÉNEZ SÁNCHEZ, C., El conflicto del Sahara Occidental: el papel del Frente  Polisario, op. cit., pp. 144 y ss.

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En todo caso, el tribunal señala que esta legitimación no le exime de su obligación de  demostrar que está legitimado en relación con la decisión impugnada. Dado que ni la  Decisión ni los acuerdos eran dirigidos al MLN saharaui, de conformidad con el art. 263  del TFUE, este debía demostrar que estaba directa e individualmente afectado por los  mismos44, cuestión que vamos a analizar en las líneas que siguen.  

2.1.2. El Frente POLISARIO está directamente afectado por la Decisión recurrida 2.1.2.1. El acto impugnado tiene un efecto directo sobre su situación jurídica 

El TG afirma sin ambigüedades que, en la medida en que la celebración del acuerdo  afecta al pueblo saharaui y requiere su consentimiento, la Decisión tiene efectos directos  sobre la situación jurídica del Frente POLISARIO como representante de dicho pueblo.  Además, en la medida en que dicho acuerdo se celebró con Marruecos, le concierne  directamente como parte del proceso de autodeterminación. Y lo hizo con base en los  siguientes argumentos. 

a) El TG no se pronuncia sobre los derechos y obligaciones de Marruecos ni sobre la  legalidad de su consentimiento 

El TG rechaza el argumento del Consejo según el cual, por su naturaleza, la Decisión  impugnada sólo produciría efectos en relación con la UE y sus instituciones, por  entender que en este caso puede afectar a un tercero, en el sentido del principio del  efecto relativo de los tratados, que debe consentirlo45. Igualmente, y en pura coherencia  con lo anterior, el tribunal rechaza las alegaciones de las instituciones europeas, que  acusaban al tribunal de decidir sobre los derechos y obligaciones de Marruecos. Es  evidente, y no requiere mayores explicaciones, que el TG no valora la legalidad del  consentimiento de este Estado, sino única y exclusivamente la del consentimiento de la  Unión Europea. 

Pese a estas afirmaciones, debe destacarse que el TG sí se pronuncia en su  sentencia sobre los acuerdos de pesca en relación con el cumplimiento por parte de  Marruecos de obligaciones establecidas en los acuerdos, en relación con el principio de  reparto geográfico y social equitativo de la contrapartida financiera, que debería aplicarse 

forma diferenciada en el territorio del Sahara Occidental y de Marruecos. En efecto, tal y  

  

44 De conformidad con el art. 263 del TFUE, “las personas físicas y jurídicas pueden interponer  un recurso contra los actos de los que sean destinatarias o que les afecten directa e  individualmente, así como contra los actos reglamentarios que les afecten directamente y que no  impliquen medidas de ejecución”. 

45 Sentencia del TG de 29 de septiembre 2021, T-344/19 y T-356/19, EU:T:2021:640, párr. 151.

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como se establece en el canje de Notas, Marruecos ejerce sus responsabilidades  partiendo del fundamento de que “la région du Sahara est une partie intégrante du  territoire national sur laquelle il exerce la plénitude de ses attributs de souveraineté  comme sur le reste du territoire national”, por lo que, en opinión del tribunal, Marruecos  no asume las responsabilidades y competencias que le corresponden en virtud del  acuerdo impugnado, en lo que respecta al territorio del Sáhara Occidental y a las aguas  adyacentes, con el fin de ejercer los derechos de la población de dicho territorio en su  beneficio. Además, “Quant aux bénéfices pour les populations de ce territoire qui peuvent  en résulter, il s’agit d’effets purement socio-économiques, qui plus est indirects, et qui ne  sauraient être assimilés à des droits”46. 

b) El principio de tutela judicial efectiva exige que el TG se pronuncie sobre la legalidad  de la Decisión 

Dado que la Decisión recurrida constituye un acto impugnable y que las personas  físicas y jurídicas que estén directa e individualmente afectadas por ella tienen derecho a  solicitar su anulación, en el marco de un recurso, el TG debe controlar la legalidad de  dicha Decisión, porque, lo contrario supondría que quedara exenta en gran medida del  control de su legalidad material, lo que sería incompatible con el principio de tutela  judicial efectiva47. 

c) Los acuerdos producen efectos en la parte del territorio del Sahara Occidental controlada por Marruecos y afectan al pueblo del Sahara Occidental, por lo que este  debe dar su consentimiento 

Pese que la Decisión incorpora expresamente la denominada “Declaración conjunta  sobre el Sahara Occidental”, con el objetivo expreso de ampliar a los productos  originarios del territorio las preferencias arancelarias inicialmente previstas para los de  origen marroquí, tanto el Consejo como la Comisión, Francia y el Comader alegaron que  la Decisión no producía efectos sobre el territorio del Sahara Occidental, sino tan solo  sobre los mencionados productos. El TG no tuvo dificultades para rechazar tan endeble  argumento, remitiéndose a su propia jurisprudencia: 

“lorsque, dans le cadre d’un accord international, l’Union consent à l’octroi de  préférences tarifaires applicables à des produits exportés vers son territoire en  fonction de la zone géographique dont ces produits sont originaires, cette zone  

  

46 Sentencia del TG de 29 de septiembre 2021, T-279/19, EU:T:2021:639, párrs. 315-317. 47 Sentencia del TG de 29 de septiembre 2021, T-344/19 y T-356/19, EU:T:2021:640, párr. 157.

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détermine le champ d’application territorial de ces préférences”48. 

Debe destacarse que el TG reitera una cuestión que ya había dejado caer en su  sentencia de 2015: los acuerdos no se aplican en todo el TNA del Sahara Occidental,  sino tan solo en la parte controlada por Marruecos. Es una nueva e importante referencia  a la situación jurídica del territorio, aunque, a diferencia de la High Court británica, no se  atreve a calificarla expresamente de ocupación. La Decisión debería hacer esa misma  precisión, puesto que, si en los territorios ocupados por Marruecos la aplicación de los  acuerdos puede ser ilegales si no se cuenta con el consentimiento del pueblo saharaui,  tal aplicación en los territorios no ocupados es fácticamente imposible, puesto que están  controlados por el representante legal de la población, el Frente POLISARIO, que, por  activa y por pasiva, ha dejado claro que no admitirá nunca un acuerdo sobre la  explotación de los recursos naturales de su territorio en el que participe Marruecos. Aunque expresamente no se atreva a utilizar la calificación de “territorios ocupados”, la  sentencia traerá más adelante a colación las resoluciones del Consejo de Seguridad de  las Naciones Unidas aprobadas durante y tras la invasión del territorio, y recordará que  calificaron entonces la presencia marroquí en el territorio de “persistente ocupación”,  algo que no ha sido desmentido por ninguna resolución posterior del Consejo de  Seguridad ni de la Asamblea General. De esta forma, al menos de forma implícita, está  admitiendo tal calificación. Hasta el momento, ni el TG ni el TJUE se han atrevido a  establecer que se trata de una ocupación militar, y que, por ello, el derecho aplicable en  el territorio es el derecho de la ocupación. Como acertadamente han señalado a este  respecto Cedric RYNGAERT y Rutger FRANSEN: 

“Instead, the EU courts applied alternative legal regimes to the EU-Morocco  Liberalisation Agreement and its effects on the population of Western Sahara, such  as the EU Charter on Fundamental Rights and the Vienna Convention on the Law  of Treaties, in combination with peoples’ right to self-determination”49. 

  

48 Ibid., párr. 176. 

49 Sobre la condición jurídica de ocupante de Marruecos en el Sahara Occidental y las reticencias  del TJUE a admitirlo expresamente, cf. RYNGAERT, C. y FRANSEN, R., “EU extraterritorial  obligations with respect to trade with occupied territories: Reflections after the case of Front  Polisario before EU courts”, Eur. World. Vol. 2(1). DOI: 10.14324/111.444.ewlj.2018.07, pp. 19-20.  Estos autores han señalado que “Still, this victory leaves a somewhat sour taste, as the justice  provided to the Saharawi is only partial. The EU courts ducked the fundamental legal and ethical  question in the case, namely the consequences to be derived from the status of Western Sahara as  an occupied territory that has come into being and is sustained by violations of peremptory norms of international law by the occupant. Possibly, the EU courts considered themselves to be on safer  political ground by invoking the EU’s internal fundamental rights law (GC), or ‘neutral’ treaty law  (CJEU). There may have been concern that dropping the political bombshell of occupation may  trigger unforeseen and undesirable consequences. After all, when UN Secretary-General Ban Ki 

moon characterised Western Sahara as an occupied territory upon visiting a camp for Western 

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Como hemos hecho en otras ocasiones, debemos criticar que el TG no se haya  decidido a afirmar de una vez por todas que el derecho aplicable es el derecho de la  ocupación, pese a lo cual, como han señalado estos autores, las mencionadas  sentencias escenifican la conflictiva convivencia entre, por un lado, el Derecho  internacional general y algunas de sus normas fundamentales, como son la obligación de  no reconocer la anexión y el derecho de la ocupación, y, por otro, el derecho  internacional aplicable específicamente a los tratados comerciales celebrados entre la  UE y terceros Estados:  

“the validity of such specific law should be reviewed in light of basic principles of  general law. After all, general international law does not (just) provide fallback rules  in case specific international law fails to elaborate on certain issues, but also  provides baseline rules which specific law cannot bypass”50. 

Por otro lado, el TG recordó que, tal y como señaló la sentencia del TJUE de 2016,  de conformidad con el artículo 34 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los  Tratados, los tratados no deben perjudicar ni beneficiar a terceros sin su  consentimiento51, una importante cuestión sobre la que volverá al analizar el fondo del  asunto. 

d) Los acuerdos modifican la situación jurídica del Frente POLISARIO, que es el único  representante del pueblo saharaui 

Como hemos señalado anteriormente, las instituciones europeas insistían en que el  poder de representación del Frente POLISARIO es limitado (al proceso político de  autodeterminación en el marco de las Naciones Unidas), no es exclusivo, y en que,  además, esta organización no es un operador económico.  

El TG analiza la supuesta no exclusividad del poder de representación del Frente  POLISARIO, y para ello examina, aunque de forma muy somera, en qué medida España,  si fuera considerada potencia administradora, podría al menos compartir ese poder.  Como ya hemos explicado en otro lugar52, no debe confundirse la condición de “único y  legítimo representante” del pueblo saharaui y la de Potencia administradora del territorio.  

  

Sahara refugees in March 2016, Morocco immediately ordered the UN to cut staff in Western  Sahara”. 

50 Ibidem. 

51 “l’octroi de préférences tarifaires aux produits originaires du Sahara occidental, lors de leur  importation dans l’Union sur la base de certificats délivrés par les autorités douanières du  Royaume du Maroc, nécessite le consentement du peuple de ce territoire” (Ibid., párr. 196). 

52 Cf. nuestro estudio “La cuestión de la legalidad de la explotación de los recursos naturales…”,  op. cit., p. 77. 

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Como afirmara el AG en sus conclusiones de 2016, España, en su condición de Potencia  administradora, tiene “la capacidad, incluso la obligación, de proteger a nivel jurídico los  derechos del pueblo del Sahara Occidental, en particular su derecho a la libre  determinación y su soberanía sobre los recursos naturales de este territorio”53. Pero otra  cosa es representar al pueblo saharaui. El MLN saharaui surgió precisamente para  combatir la presencia colonial española en el territorio. España en ningún caso puede  representar al pueblo saharaui, y menos aún teniendo en cuenta que, pese a las  sentencias del TJUE, continúa defendiendo a capa y espada la legalidad de los acuerdos  impugnados. 

En este caso, el TG se limita a señalar que España, como potencia administradora en  el sentido del artículo 73 de la Carta de la ONU, “a renoncé, depuis le 26 février 1976, à  exercer toute responsabilité à caractère international relative à l’administration de ce  territoire, ce dont les organes de l’ONU ont pris acte”. Con independencia de que el  tribunal no entrara a analizar la responsabilidad de España como potencia  administradora, cuestión sobre la que, como queda dicho, sí se pronunció el AG,  sorprende que un tribunal afirme que un Estado pueda “renunciar” a sus obligaciones. A  sus derechos, quizás; pero ¿a sus obligaciones?54. En todo caso, no cuestiona si nuestro  país sigue siendo o no la potencia administradora, limitándose a señalar que esta  decisión de renunciar a sus responsabilidades “fue constatada por los órganos de la  ONU”. En efecto, ese asterisco que figura en el lugar donde debe aparecer el nombre de  España en la lista de potencias administradoras de TNA de las Naciones Unidas no  significa, como ha pretendido recientemente el ministro de asuntos exteriores español,  José Manuel Albares55, que España haya dejado de ser la potencia administradora; se  trata de una simple constatación que no tiene efectos jurídicos, pues la Organización no  

  

53 Conclusiones del AG de 13 de septiembre de 2016, Asunto C-104/16 P, EU:C:2016:677, párr.  188.  

54 Jaume FERRER entiende que, dado que han transcurrido más cuarenta años “desde que  España se retiró del Sahara Occidental y declaró que renunciaba a toda responsabilidad como  potencia administradora del territorio; que durante ese prolongado lapso de tiempo todos los  Gobiernos democráticos han mantenido esta misma posición jurídica; y que durante estas más de  cuatro décadas desde luego España no ha ejercido, ni de iure ni de facto, ninguna responsabilidad  como potencia administradora sobre su antigua colonia del noroeste de África; resulta muy difícil  asumir la tesis de que (…) España sigue siendo la potencia administradora del Sahara Occidental” (FERRER LLORET, J., “El conflicto del Sáhara Occidental ante los Tribunales de la Unión  Europea”, op. cit., p. 48). Por las razones que hemos expuesto, no podemos compartir esta  opinión. El paso del tiempo nunca puede servir para “blanquear” o consolidar una dejación de  obligaciones ni una situación contraria al Derecho internacional. 

55 En respuesta a pregunta planteada por el Sr. Aitor Esteban, el ministro afirmó que “Dice que  España es potencia administradora. Ni en la lista de territorios autónomos (sic) de Naciones  Unidas ni en ninguna resolución del Consejo de Seguridad España lo es, lo dejó de ser en el año  1975 y eso lo conoce perfectamente” (DS. Congreso de los Diputados, Pleno y Dip. Perm., núm.  132, de 20/10/2021, p. 16).

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se pronuncia sobre su validez ni sus consecuencias. Como señala la sentencia, “les  compétences éventuellement conservées par le Royaume d’Espagne ne sauraient, en  tout état de cause, lui être opposées (en referencia al Frente POLISARIO)”56. Finalmente,  considera que la cuestión de si España conserva o no la condición de potencia  administradora no es “pertinente” para resolver este caso. 

Por otra parte, la sentencia afirma que la ONU nunca ha reconocido a otras  organizaciones como representantes del pueblo saharaui, y reitera que, aunque no sea  parte del acuerdo y no haya participado en las negociaciones para su celebración, el  Frente POLISARIO fue considerado por las instituciones europeas como un interlocutor  legítimo para expresar su punto de vista sobre dicho acuerdo. A este respecto, cabe  recordar que, en el curso del debate anual sobre el Sahara Occidental, el Comité de  Descolonización de la ONU ha señalado expresamente que, en virtud de las  resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, “l’unique représentant du  peuple sahraoui est le Front Polisario”57. 

En otro orden de cosas, el TG considera irrelevante el hecho de que el Frente  POLISARIO no sea un operador económico, condición que nunca ha pretendido, puesto  que, además, su afectación directa por la Decisión no se deriva de las normas que  regulan la concesión de preferencias arancelarias a los productos del Sahara Occidental,  sino de su ámbito de aplicación territorial. 

2.1.2.2. El carácter puramente automático de la ejecución del acto impugnado 

Por lo que respecta al segundo criterio de efecto directo, relativo al carácter  puramente automático de la ejecución del acto impugnado, derivado únicamente de la  normativa de la Unión, el TG concluye que, en la medida en que el acuerdo impugnado  constituye una mera ampliación geográfica de las preferencias arancelarias ya  concedidas a Marruecos, sin que se produzca ninguna modificación del volumen o de los  

  

56 Sentencia del TG de 29 de septiembre 2021, T-344/19 y T-356/19, EU:T:2021:640, párr. 209.  

57 “ ‘L’agressivité’ que le Président du Comité a relevée dans les propos du Ministre principal ne  s’est pas arrêtée là. Il a eu un échange long et vigoureux avec le représentant du Maroc, à propos  de la demande d’audition de M. Mohamed Abba, un pétitionnaire sahraoui vivant au Sahara  occidental et élu comme représentant de ce territoire lors des premières élections régionales. M.  Abba, qui souhaitait s’exprimer au nom des Sahraouis, a vu sa demande rejetée par le Comité,  dont la position est claire: le Comité n’est pas habilité à modifier les résolutions de l’Assemblée  générale, pour laquelle l’unique représentant du peuple sahraoui est le Front Polisario. Cette  position a été contestée par le représentant du Maroc pour lequel on cherche à empêcher un  représentant élu d’un territoire non autonome de s’exprimer devant le Comité. ‘Les Nations Unies  essaient d’inverser les règles de la démocratie. On nie le droit à des Sahraouis d’exister parce  qu’ils ne sont pas séparatistes. Ce Comité se discrédite en bâillonnant une personne légitimement  élue’, a encore plaidé le représentant. ‘La seule élection qu’on attend, c’est le référendum’, a  tranché le Président du Comité” https://www.un.org/press/fr/2016/agcol3293.doc.htm (visitado por  última vez el 9 de diciembre de 2021). El destacado es nuestro.

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productos cubiertos por dichas preferencias, “la mise en œuvre de cet accord sur le  territoire de l’Union ne laisse aucune marge d’appréciation aux autorités chargées  d’appliquer lesdites préférences tarifaires, puisque, dès lors que les produits en cause  sont des produits originaires du Sahara occidental, les préférences tarifaires prévues par  l’accord litigieux doivent leur être appliquées”58. 

2.1.3. El Frente POLISARIO está individualmente afectado por la Decisión recurrida 

Como representante del pueblo de un TNA al que se le reconoce el derecho de  autodeterminación, el MLN saharaui tiene competencias propias distintas de las de las  partes del acuerdo recurrido. El TG entiende que la Decisión impugnada le afecta  individualmente, en la medida en que le impide ejercer tales competencias:  

“le requérant doit être considéré comme affecté par la décision attaquée en  raison de qualités qui lui sont particulières et qui l’individualisent d’une manière  analogue dont le serait le destinataire de cette décision, en tant que représentant  du peuple du Sahara occidental et, en tant que partie au processus  d’autodétermination, Il doit donc pouvoir soumettre cette décision au contrôle du  juge de l’Union afin que ce dernier vérifie si l’Union a pu légalement consentir à ce  que l’accord litigieux s’applique à ce territoire”59. 

2.2. El fondo del asunto 

2.2.1. La “situación particular del Sahara Occidental” no exime a las instituciones de la  obligación de obtener el consentimiento del pueblo saharaui 

Según el Consejo, la “situación particular del Sahara Occidental” hacía imposible la  consulta al pueblo del territorio de forma directa o a través de un representante  institucional, por lo que las instituciones hicieron uso de su discrecionalidad para llevar a  cabo las consultas basándose en un criterio objetivo: los beneficios que aportan a dicho  pueblo. Sorprendentemente el Consejo vuelve a utilizar un argumento ya superado por  las sentencias anteriores, al afirmar que son de aplicación al caso las disposiciones y los  principios del Derecho internacional aplicables a las potencias administradoras, porque  Marruecos "administra de hecho" el territorio, y porque, en cualquier caso, el MLN  saharaui no tendría ni la capacidad jurídica ni los medios administrativos para celebrar  un acuerdo comercial con la UE. Por otra parte, el Comader defendió además la  

  

58 Ibid., párr. 221. 

59 Ibid., párr. 231.

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“legitimidad democrática” de los representantes locales electos que participaron en la  consulta. 

El TG señala que las instituciones están obligadas a adoptar las medidas necesarias  para la ejecución de la sentencia del TJUE; que la UE es un Estado de Derecho en el  que sus instituciones están sometidas al control de la conformidad de sus actos, en  particular, con los Tratados y los principios generales del Derecho, y en el que las  personas físicas y jurídicas deben gozar de una tutela judicial efectiva. La UE está  obligada a ejercer sus competencias de conformidad con el Derecho internacional en su  conjunto, y el juez de la UE es competente para valorar la compatibilidad de un acuerdo  internacional celebrado por la UE con los Tratados y con las normas de Derecho  internacional. 

Tal y como ya dejó establecido el TJUE, el derecho de autodeterminación es una  norma erga omnes y uno de los principios esenciales del Derecho internacional, que forma parte de las normas de Derecho internacional aplicables en las relaciones entre la  UE y Marruecos. Igualmente, el TJUE afirmó que, en el marco de estas relaciones, debe  respetarse el estatuto separado y diferenciado del Sahara Occidental, y que dicho pueblo  debe ser considerado como un tercero, en el sentido del principio del efecto relativo de  los tratados, por lo que debe consentir la aplicación del Acuerdo de Asociación en dicho  territorio. El TG recuerda que ya en la sentencia de 2018 el propio TJUE desestimó la  posibilidad de que Marruecos pudiera actuar en calidad de potencia administradora “de  facto”, pues ni siquiera este Estado lo pretendía, y afirmó que, incluso suponiendo que  Marruecos actuara en tal condición, debería cumplirse el requisito de obtener el  consentimiento del pueblo del Sahara Occidental, “compte tenu de son droit à  l’autodétermination et de l’application du principe de l’effet relatif des traités”60 

Como señala el TG, de la interpretación conjunta de ambos principios  (autodeterminación y efecto relativo de los tratados) el TJUE dedujo “obligaciones claras,  precisas e incondicionales”61: por una parte, el respeto de su estatuto separado y  diferenciado y, por otra, la obligación de obtener el consentimiento de su población en  caso de aplicación del Acuerdo de Asociación en dicho territorio. Para defender los  derechos del pueblo saharaui derivados de ambos principios, el Frente POLISARIO debe  poder invocar la violación de estas obligaciones claras, precisas e incondicionales contra  la decisión impugnada, en la medida en que esta supuesta violación puede afectar a  dicho pueblo, como tercero de un acuerdo celebrado entre la UE y Marruecos. 

  

60 Ibid., párr. 363. 

61 Ibid., párr. 281.

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2.2.2. La sustitución del requisito del consentimiento del pueblo saharaui por consultas a  las “poblaciones afectadas” no forma parte del margen de apreciación de las  instituciones en el marco de las relaciones exteriores, y no excluye su control  jurisdiccional por el TJUE 

Dado que una norma consuetudinaria, como el derecho a la libre determinación de  los pueblos, no tiene el mismo grado de precisión que una norma convencional, el  control jurisdiccional debe limitarse necesariamente analizar si las instituciones han  cometido errores manifiestos de apreciación en la aplicación de tal norma62. En el caso  que nos ocupa, y como queda dicho, el TJUE estableció obligaciones “claras, precisas e  incondicionales” para las instituciones, y el TG concluye que, si bien el margen de  apreciación de que dispone el Consejo le permitía evaluar si la situación actual del  territorio justificaría una adaptación de las modalidades de expresión de ese  consentimiento y si se cumplen las condiciones para considerar que se ha expresado, no  le permitía decidir si se podía prescindir de dicho consentimiento sin violar este requisito. 

2.2.3. El carácter colectivo del derecho de autodeterminación de los pueblos no impide  su invocabilidad 

Otro argumento utilizado por la Comisión y el Comader es el carácter colectivo del  derecho de autodeterminación, que daría lugar a un proceso político de resultado  incierto. El TG lo rebate con firmeza, ya que este argumento se basa “en la premisa  errónea de que el pueblo del Sahara Occidental no goza ya del derecho de  autodeterminación” porque el estatuto del territorio aún no es definitivo, por lo cual no  estaría en condiciones de ejercer plenamente ese derecho. Este hecho no puede ser un  obstáculo para la invocabilidad del principio; el carácter colectivo del derecho de  autodeterminación es irrelevante, porque el titular de ese derecho, el pueblo saharaui,  está representado por el Frente POLISARIO.  

Aunque las instituciones alegaron la dificultad de identificar a los miembros del pueblo  del Sahara Occidental, esta circunstancia no impide que dicho pueblo pueda dar su  consentimiento al acuerdo impugnado. En efecto, el TJUE no estableció que el  consentimiento del pueblo saharaui debiera obtenerse necesariamente mediante la  consulta directa de sus miembros. El derecho de autodeterminación es un derecho  colectivo, y las Naciones Unidas le han reconocido como titular de este derecho y, por  

  

62 Ibid., párr. 343. El destacado es nuestro.

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tanto, como existente, con independencia de los individuos que lo compongan y de su  número63.  

No nos cansaremos de recordar que desde hace casi dos décadas existe ya un  censo definitivo para el referéndum realizado por la MINURSO, siguiendo los criterios  acordados libremente por las partes en el Plan de Paz de 1991, y que, por tanto, con  independencia de que en relación con este acuerdo concreto se pueda afirmar que, en  las actuales circunstancias, no se puede llevar a cabo la consulta directa a la población,  desde una perspectiva general no hay problema técnico alguno para que se lleve a cabo  tal consulta. Solo el rechazo de Marruecos a la celebración del referéndum de  autodeterminación y la inacción del Consejo de Seguridad en el marco del Capítulo VII  de la Carta de las Naciones Unidas impiden que se resuelva el conflicto. Se echa de  menos una referencia a esta cuestión en la sentencia, porque no es cierto que haya  dificultades para identificar a los miembros del pueblo saharaui. 

2.2.4. La UE no puede reconocer la soberanía de Marruecos sobre el Sahara Occidental 

Esta es una de las más importantes afirmaciones del TG en relación con el conflicto  saharaui. Probablemente no tenía previsto hacerla, pero las alegaciones de las  instituciones europeas prácticamente le obligaron a ello. Rayando en el sarcasmo, las  instituciones europeas alegaron que llevaron ese tipo de consultas a las “poblaciones  afectadas” para no inmiscuirse en el "conflicto de legitimidad" saharaui-marroquí. Como  punto de partida, debe recordarse que no existe conflicto de legitimidad alguno, una  terminología mediante la cual las instituciones europeas tratan nuevamente de ocultar el  verdadero origen del conflicto. Se trata de un conflicto de descolonización que no se  resuelve porque una de las partes, que ocupa ilegítimamente el territorio, se niega a descolonizarlo, incumpliendo no solo esa norma esencial del Derecho internacional a la  que se refiere la jurisprudencia del TJUE, el derecho de autodeterminación, sino sus  propios compromisos, aceptados libre y voluntariamente. Como señala la sentencia, este  argumento es difícilmente conciliable con el contenido del considerando 10 de la  Decisión impugnada, antes mencionado, que señalaba que “no hay nada en los términos  del acuerdo controvertido que sugiera que éste reconoce la soberanía del Reino de  Marruecos sobre el Sahara Occidental”. El tribunal concluye que, dado que, de  conformidad con el Derecho internacional y la interpretación que de él hace el Tribunal  de Justicia, la UE no puede reconocer las pretensiones del Reino de Marruecos sobre  dicho territorio, las instituciones no pueden invocar el riesgo de injerencia en el litigio64. 

  

63 Ibid., párr. 357. 

64 Ibid., párr. 358.

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La obsesión de la UE por “proteger” las pretensiones ilegales de su socio marroquí y  la búsqueda de argumentos que le favorezcan llevaron al Tribunal a afirmar algo que, si  bien es obvio desde el punto de vista del Derecho internacional, se había llegado a poner  en duda en los últimos tiempos, tras el reconocimiento del gobierno estadounidense de  Trump de la soberanía marroquí sobre el territorio saharaui, y que llevó a Marruecos a  emprender una cruzada imposible que pretendía que la UE hiciera lo propio. Cabe  recordar que el AG Melchior Wathelet afirmó expresamente, en sus conclusiones de 10  de enero de 2018, que “la negociación y celebración con el Reino de Marruecos de un  acuerdo internacional aplicable al Sahara Occidental y a las aguas adyacentes  constituyen en sí mismas un reconocimiento de iure de la integración del Sahara  Occidental en el Reino de Marruecos mediante la anexión consumada en 1976 y  1979, lo cual implica el reconocimiento de su soberanía sobre el territorio, las aguas  interiores y el mar territorial del Sahara Occidental, así como de los derechos soberanos  y de jurisdicción que el Derecho internacional confiera al Estado ribereño sobre las zonas  marítimas que están más allá del mar territorial”65. 

2.2.5. El principio del efecto relativo de los tratados es aplicable a los TNA de la misma  forma que a los Estados 

El TJUE dejó bien establecido que este principio es aplicable al caso, pero no se  refirió a la forma en que debía obtenerse el consentimiento. Tampoco los órganos de la  ONU han abordado esta cuestión, fuera del marco lógico de la celebración de un  referéndum de autodeterminación, que es la forma en que los pueblos sometidos a  dominación colonial son consultados a la hora de decidir el estatuto definitivo del  territorio. Por otra parte, tampoco el informe de Hans Corell de 2002 abordó la cuestión  concreta de la forma en que debía o podía llevarse a cabo la consulta a la población. 

Lo que sí dejó claro el TJUE es que, en virtud del principio del efecto relativo de los  tratados, estos “no deben perjudicar ni beneficiar a terceros sin su consentimiento”. En  contra de lo que plantearon el Consejo y la Comisión, el TG entiende que este principio  es aplicable a los TNA de la misma forma que lo es a los Estados. Aunque una vez  hecha esta afirmación no merecía la pena entrar a analizar si los acuerdos benefician o  no al pueblo saharaui, el TG lo hizo, seguramente con la intención de cerrar en la medida  de lo posible la cuestión, de forma que el recurso que ya entonces resultaba evidente  que iba a interponer el Consejo contra la sentencia que analizamos no dejara mucho  margen de apreciación al TJUE. 

  

65 Conclusiones del AG de 10 de enero de 2018, Asunto C-266/16, EU:C:2018:1, párr. 194.

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En este sentido, el tribunal señala que el acuerdo no solo no reconoce derechos al  pueblo del Sahara Occidental, puesto que “es el Reino de Marruecos, como parte del  acuerdo impugnado, el titular de las preferencias arancelarias concedidas por la Unión a  los productos del Sahara Occidental”66, sino que, además, establece obligaciones para  un tercero, el Frente POLISARIO, en la medida en que le atribuye una competencia  sobre su territorio que no está facultado para ejercer. La situación actual del territorio no  puede soslayar la necesidad de que dicho tercero consienta en esta obligación,  consentimiento que debe ser “explícito, libre y auténtico” para que le sea oponible67, cuando, además, en este caso lo que es explícito es su rechazo frontal. Con  independencia de si las partes pretendían o no concederle derechos, lo cierto es que las  normas que se derivan del acuerdo son vinculantes para ese tercero, ya que impiden  que ese pueblo decida libremente las modalidades de esa explotación y la distribución  de los beneficios derivados de ella. Por lo tanto, el acuerdo controvertido tiene como  efecto la creación de obligaciones con respecto a dicho pueblo68. 

2.2.6. Las consultas realizadas por la Comisión a “las poblaciones afectadas” no  constituyen el consentimiento del “pueblo del Sahara Occidental” exigido por el TJUE 

2.2.6.1. El concepto de “poblaciones afectadas” 

Señala la Decisión en su considerando décimo que "la Comisión, junto con el Servicio  Europeo de Acción Exterior (SEAE), ha tomado todas las medidas razonables y posibles en el contexto actual para implicar a las poblaciones afectadas de manera adecuada a  fin de garantizar su consentimiento al acuerdo". Por su parte, el informe de la Comisión  afirmaba que “a falta de una alternativa concebible que permitiera consultar directamente  a la población del Sahara Occidental”, la Comisión y el SEAE celebraron consultas con  un “amplio abanico de organizaciones representativas de la sociedad civil saharaui,  parlamentarios, operadores económicos y organizaciones”, entre las que se encuentra el  

  

66 Ibid., párr. 319. 

67 Ibid., párrs. 323-327. 

68 “indépendamment de la question de savoir si les parties à cet accord ont eu l’intention de lui  accorder des droits, ledit accord exprime la volonté des parties, à savoir l’Union et le Royaume du  Maroc, d’adopter et de mettre en œuvre un régime juridique d’exploitation des ressources  halieutiques des eaux adjacentes à ce territoire et de répartition de la contrepartie financière,  notamment, au bénéfice des activités sur ledit territoire. Les règles mises en place par ce régime  juridique s’imposent donc à ce tiers à l’accord en cause, en tant qu’elles s’appliquent audit  territoire, notamment les règles relatives à la compétence des parties audit accord et de leurs  autorités publiques en ce qui concerne sa mise en œuvre. En particulier, ces règles font obstacle à  ce que ce peuple décide librement des modalités de cette exploitation et de la répartition des avantages qui en découlent. L’accord litigieux a donc pour effet de créer des obligations à son  égard” (Sentencia del TG de 29 de septiembre 2021,T-279/19, ECLI:EU:T:2021:639, párr. 60).

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Frente POLISARIO, con el objetivo principal de “intercambiar posiciones y comentarios  sobre los beneficios potenciales para el pueblo del Sahara Occidental y la economía del  territorio” de la inclusión expresa del territorio saharaui en los acuerdos. Es decir, que  considera suficiente las “consultas” realizadas para cumplir con el requisito impuesto por  el TJUE de contar con el consentimiento del “pueblo del Sahara Occidental” con base en  dos argumentos principales: la falta de otras “alternativas concebibles” y los “potenciales  beneficios” que tendrían los acuerdos para “las poblaciones afectadas”. Las instituciones  consideraron imposible obtener el consentimiento del pueblo del Sahara Occidental ni  directa ni únicamente a través del Frente POLISARIO, y que la consulta de las  "organizaciones representativas" de las "poblaciones afectadas" permitía cumplir el  requisito del consentimiento. 

El informe de la Comisión explicaba que las consultas se habían llevado a cabo con  tres interlocutores:  

∙ Por una parte, y “como socio en las negociaciones”, el gobierno marroquí,  que llevó a cabo “un amplio ejercicio de consulta con los representantes electos  regionales, de acuerdo con sus propias normas institucionales”. Esta simple  referencia debía bastar para echar por tierra la totalidad del informe, pues la  Comisión pretende obtener el consentimiento del pueblo saharaui nada menos  que… a través del gobierno de Marruecos. 

∙ Por otra, “el mayor número posible de organizaciones políticas,  socioeconómicas y de la sociedad civil susceptibles de representar los intereses  locales o regionales del Sahara Occidental”.  

∙ Por último, el Frente POLISARIO, “como una de las partes del proceso de  paz dirigido por la ONU”. El informe de la Comisión afirmaba que “la mayoría de la  población que vive actualmente en el Sahara Occidental está abrumadoramente a  favor” de la ampliación de la aplicación de los acuerdos al territorio, y que el Frente  POLISARIO lo rechaza porque entiende que el acuerdo consolidaría la soberanía  de Marruecos sobre territorio saharaui… pero “no porque la ampliación de las  preferencias arancelarias vaya en detrimento de los intereses de desarrollo de las  poblaciones que viven en el territorio”69.  

El Consejo defendió que al realizar estas consultas se habían respetado “los  principios pertinentes del Derecho internacional”. Para ello recurrió, sorprendentemente  al Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales, adoptado en Ginebra el 27  

  

69 Ibid., párr. 333.

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de junio de 1989, y a la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los  Pueblos Indígenas, de 13 de septiembre de 2007. El recurso a los derechos que asisten  a los pueblos indígenas produce sorpresa al menos por dos razones. La primera, porque,  como es bien sabido, son aplicables a pueblos que forman parte de Estados, cuestión  que en el caso del Sahara Occidental ya dejó zanjada el TJUE; la segunda, porque el  concepto mismo de pueblo indígena hace referencia a poblaciones originarias,  autóctonas del territorio, para diferenciarla, precisamente, de quienes no lo son. Y en  este caso la población saharaui es la que ha sido excluida de “las consultas”. 

Tal y como señala la sentencia, el concepto de "poblaciones afectadas" no coincide  con el de "pueblo del Sahara Occidental", cuyo contenido implica el derecho de  autodeterminación70. En opinión del tribunal, “no parece que, aparte de la demandante,  las partes consultadas por la Comisión puedan considerarse ‘órganos representativos’ 

del pueblo del Sahara Occidental”.  

Por una parte, y por lo que respecta a la consulta de los representantes locales  elegidos por Marruecos, estos fueron designados en virtud del ordenamiento jurídico  marroquí y, “en esencia, el ejercicio de sus competencias se basa en las reivindicaciones  de soberanía del Reino de Marruecos sobre el Sahara Occidental”. El hecho de que  estos afirmaran “su origen saharaui” es considerado irrelevante por el tribunal, porque  Marruecos “no distingue sobre una base étnica o comunitaria entre las poblaciones de la  parte del Sahara Occidental que controla”71. Cabe recordar de nuevo que existe un  censo ya concluido de la población saharaui realizado por la MINURSO, y que es la  única base sólida sobre la que se puede afirmar o negar la condición saharaui de la  misma. 

El TG rechaza que las que las instituciones europeas denominan “poblaciones  afectadas” sean las titulares del derecho de autodeterminación, en los términos  siguientes: 

“il peut en être déduit que la notion de ‘populations concernées’ visée par les  institutions inclut pour l’essentiel les populations qui se trouvent actuellement sur le  territoire du Sahara occidental, indépendamment de leur appartenance ou non au  peuple de ce territoire, sans préjudice, néanmoins, selon les termes du rapport du  11 juin 2018, du ‘[recueil de] l’opinion de la population sahraouie réfugiée’ que  permettrait ‘[l’]inclus[ion] [du] requérant parmi les parties consultées’. Ainsi, cette  notion se distingue de celle de ‘peuple du Sahara occidental’ d’une part, en ce  qu’elle est susceptible d’inclure l’ensemble des populations locales affectées,  

  

70 Ibid., párr. 373. 

71 Ibid., párr. 376.

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positivement ou négativement, par l’application de l’accord litigieux sur ce territoire  et, d’autre part, en ce qu’elle ne possède pas le contenu politique de cette seconde notion, découlant, notamment, du droit à l’autodétermination reconnu audit  peuple”72. 

Este párrafo de la sentencia es clave para entender qué diferencia existe entre  “poblaciones afectadas” y “pueblo del Sahara Occidental” o “pueblo saharaui”, expresión  esta última que el tribunal se resiste a utilizar, y que reserva, en este mismo párrafo, a la  “población refugiada saharaui”, cuya pertenencia al “pueblo del Sahara Occidental” no  cuestionan ni el tribunal, ni las propias instituciones europeas en su informe de 11 de  junio de 2018. Las afirmaciones contenidas en este párrafo llevan al tribunal a rechazar  que las consultas realizadas por la Comisión constituyan el consentimiento del pueblo  saharaui exigido por la sentencia del TJUE. De él se pueden deducir al menos dos  cuestiones fundamentales: 

∙ Los colonos no forman parte del pueblo saharaui, por lo que su opinión es  irrelevante. La afirmación de que la noción de "poblaciones afectadas" utilizada  por las instituciones europeas se refiere esencialmente a quienes se encuentran  en estos momentos en el territorio saharaui, “con independencia de que  pertenezcan o no al pueblo de dicho territorio”, constituye la primera referencia  que se hace en sede judicial, aunque no menciona expresamente el término, a la  población colona marroquí, para, además, rechazar sutilmente que deba tenerse  en cuenta su opinión, por no formar parte del pueblo saharaui, único titular del  derecho de autodeterminación. Nadie cuestiona que los acuerdos beneficien a “las  poblaciones locales” del territorio. El problema es que los beneficiarios no son los  saharauis, sino los colonos marroquíes, que se encuentran en el Sahara  Occidental en violación de los Convenios de Ginebra, puesto que, tal y como  recordaba la High Court del Reino Unido, “as most of the Sahrawi people live to  the east of the berm or in refugee camps in Algeria, those who may benefit from  the mining of phosphate are not the ‘people of the territory’ but, more likely,  Moroccan settlers”73. Una vez más, el alto tribunal británico pone los puntos sobre  las íes, y se refiere expresamente al pueblo saharaui (“Sahrawi people”) y a los  colonos marroquíes (“Moroccan settlers”). 

∙ Para las instituciones europeas, el Frente POLISARIO representa, al menos,  

  

72 Ibid., párr. 337. El destacado es nuestro. 

73 High Court of South Africa, Eastern Cape local Division, Port Elizabeth, Case 1487/17,  judgement of 5 of May 2017, párr. 48.

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a la población refugiada. Teniendo en cuenta que, de la literalidad del informe de  11 de junio de 2018, se deduce que la Comisión considera que, al entrevistarse  con el Frente POLISARIO, ha tenido en cuenta la opinión de la población  refugiada saharaui, es evidente que considera al MLN saharaui como 

representante de la población refugiada, un argumento más a favor de su subjetividad internacional, aunque el tribunal no lo mencionara en ese apartado  concreto de la sentencia. 

2.2.6.2. La explotación de los recursos naturales en beneficio del pueblo del Sahara  Occidental. El final del informe Corell 

Una de las aportaciones más importantes de esta sentencia es que desecha  definitivamente un argumento introducido en el contexto del conflicto saharaui por el  consejero Jurídico de la ONU, Hans Corell, y que desde hace casi dos décadas venía  siendo utilizado por las instituciones europeas para justificar la legalidad de los acuerdos.  Ya nos hemos referido en trabajos anteriores a la cuestión, y vamos a referirnos de  nuevo a la misma, con la esperanza de no tener que volver a hacerlo. Como  señalábamos anteriormente, Hans Corell realizó este informe en relación con la legalidad  de acuerdos concluidos por Marruecos con dos compañías petrolíferas para explorar y,  en su caso, explotar, los recursos naturales que pudieran encontrarse en la plataforma  continental del Sahara Occidental. Este informe señalaba que, por medio de los  acuerdos tripartitos de Madrid, España no cedió la soberanía sobre el territorio, puesto  que era la potencia administradora del mismo y no su soberana. Pese a la obviedad de  esta afirmación, y a que no dejaba de ser un mero informe de la asesoría jurídica de la  Organización sin carácter vinculante, el hecho de que fuera el primer pronunciamiento  sobre la cuestión desde que la Corte internacional de Justicia dictara su opinión  consultiva sobre el Sahara Occidental en 1975, una sequía de más de un cuarto de siglo,  fue muy celebrada porque devolvía cierto protagonismo al conflicto saharaui. Además de  no tener más que carácter consultivo, en nuestra opinión, este informe incurre en un  grave desliz que ya hemos analizado en otro lugar, pero que sucintamente recogemos  en las líneas que siguen. En su informe, Corell se apoyaba en una supuesta opinio iuris,  cuya existencia afirmaba sin justificar, y que nosotros no compartimos, en virtud de la  cual,  

“cuando las actividades de explotación de recursos redundan en beneficio de  los pueblos de los Territorios no autónomos y se realizan en su nombre o en  consulta con sus representantes, se consideran compatibles con las obligaciones  que incumben a la Potencia (administradora) en virtud de la Carta de las Naciones 

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Unidas, así como conformes a las resoluciones de la Asamblea General y al  principio consagrado de soberanía permanente sobre los recursos naturales”74.  

Es cierto que algunas potencias administradoras, cuando concluyen tratados  internacionales que afectan a su territorio metropolitano y quieren que se apliquen  igualmente en los territorios coloniales que administran, incluyen en los mismos la  denominada “cláusula colonial”. Pero, además de ser casos muy concretos, se trata de  potencias administradoras, no de potencias ocupantes. 

Las explicaciones que dio en una conferencia celebrada en 2008 en Pretoria, en la  que quien escribe estas líneas participó como ponente, para justificar que basara su  informe en los poderes de las potencias administradoras en vez de en los de las  potencias ocupantes dejan mucho que desear, puesto que apuntan a razones políticas  más que jurídicas:  

“In preparing for the formulation of the opinion I had my collaborators look at  several options. Among these was certainly the option of basing the opinion on the  laws of occupation, all the more so as I had officers with particular expertise in this  matter in my Office. However, in view of the way in which the United Nations had  addressed the situation in Western Sahara, and the result of the various analyses,  I came to the conclusion that the best way to form a basis for the legal opinion, was  to make an analysis by analogy, taking as point of departure the competence of an  administering power. Any limitation of the powers of such an entity acting in good  faith, would certainly apply a fortiori to an entity that did not qualify as an  administering power but de facto administered the territory”75. 

El TG aparca definitivamente el famoso informe, para señalar lo siguiente: 

∙ En primer lugar, las instituciones no pueden eludir la obligación de respetar  la interpretación del TJUE de las normas de Derecho internacional aplicables a un  acuerdo relativo a un TNA, sustituyendo tal interpretación por otros criterios  extraídos “de una carta del Consejero Jurídico de las Naciones Unidas al Consejo  de Seguridad, que, además, no son vinculantes”. 

  

74 Opinión Consultiva del Secretario General Adjunto de Asuntos Jurídicos solicitada por el  presidente del Consejo de Seguridad, de 29 de enero de 2002 (S/2002/161). 

75 CORELL, H., “The legality of exploring and exploiting natural resources in Western Sahara”, en  la obra colectiva Multilateralism and international law with Western Sahara as a case study (eds.  Neville Botha, Michèle Olivier, Delarey van Tonder), Pretoria, University of South Africa, 2010, p.  280. Previamente ya había insinuado que su opinión jurídica no lo sería tanto… “Furthermore, in  this particular case, the United Nations was - and is - engaged in a very delicate process in order to  assist in finding a just solution, respecting the international rules on self-determination. The opinion  therefore had to be formulated with these aspects in mind” (ibidem)

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∙ En segundo lugar, el informe es relativo a contratos privados y no a tratados  internacionales. 

∙ Finalmente, Corell se basa en “analogías” de acuerdos de potencias  administradoras, cuando ni Marruecos lo es ni lo pretende ser. 

Por otra parte, como forma de defender el criterio de la legalidad de la explotación de  los recursos naturales en beneficio de la población, y en el marco concreto de los  acuerdos de pesca, la Comisión alegó que la Resolución III del Acta Final de la Tercera  Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 30 de abril de 1982,  estableció que, en el caso de un TNA, "las disposiciones relativas a los derechos o  intereses a que se refiere la Convención se aplicarán en beneficio de la población de  dicho territorio con objeto de promover su prosperidad y desarrollo". El TG, con buen  criterio afirma que la mencionada resolución debe interpretarse a la luz del principio de  soberanía permanente sobre los recursos naturales y el derecho de autodeterminación,  “en ce sens que l’exercice de ces droits au profit de ces peuples par un sujet tiers, par  exemple la puissance administrante, ne peut intervenir sans qu’ils soient mis en mesure  d’exprimer leur volonté à cet égard”76. Pese a la contundencia de esta afirmación, la  Comisión no tira la toalla…77. 

2.3. El mantenimiento de los efectos de la Decisión 

De acuerdo con lo establecido por el artículo 264.2 TFUE, por razones de seguridad  jurídica, y entendiendo que la anulación de la Decisión impugnada con efecto inmediato  podría tener graves consecuencias para la acción exterior de la UE y poner en tela de  juicio la seguridad jurídica de los compromisos internacionales asumidos por ésta y que  vinculan a las instituciones y a los Estados miembros, el TG decide mantener los efectos  de la Decisión impugnada durante un período que no puede exceder del plazo  contemplado en el artículo 56.1 del Estatuto del TJUE o, si se ha interpuesto un recurso    

76 Sentencia del TG de 29 de septiembre 2021, T-279/19, ECLI:EU:T:2021:639, párr. 223). 

77 El 22 de diciembre de 2021, casi tres meses después de que el TG dictara la sentencia que  analizamos, la Comisión ha hecho público un nuevo informe titulado “2021 Report on the benefits  for the people of Western Sahara on extending tariff preferences to products from Western  Sahara”, en el que insiste una vez más en los supuestos beneficios que aportan los acuerdos de  libre comercio al desarrollo del territorio saharaui, y ya sin reparos, reconoce que se aplican en el  mismo. Igualmente, contradiciendo la literalidad de la sentencia, este informe reitera que los  acuerdos contribuyen a una solución del conflicto acorde con las resoluciones de las Naciones  Unidas: “The EU looks forward to the swift resumption of the UN-led process to achieve a just,  lasting, and mutually acceptable political solution under the guidance of the UN Secretary General’s  Personal Envoy Staffan de Mistura. The Commission considers that the EU’s pragmatic approach,  including with respect to trade arrangements applicable to products from Western Sahara, are  conducive to a better socio-economic environment and dovetail our continued engagement in  support of the UN endeavours” (SWD(2021) 431 final, p. 31). 

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de casación dentro de dicho plazo, hasta que se dicte la sentencia del Tribunal de  Justicia sobre dicho recurso. En este caso, dado que el Consejo ha recurrido la  sentencia en casación el 16 de diciembre de 2021 (la Comisión lo hizo dos días antes),  previsiblemente la sentencia definitiva llegará a finales de 2022 o principios de 2023.  

El hecho de que la norma que viola los acuerdos, el derecho a la libre determinación  de los pueblos, sea una norma de ius cogens, que vincula a las instituciones de la UE,  como ha afirmado el propio tribunal, hace incompatible esta decisión con el artículo 53  de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que señala que es nulo  “todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma  imperativa de derecho internacional general". 

En nuestra opinión, tratándose de la violación una norma imperativa de Derecho  internacional general, que, por lo tanto, obliga a las instituciones de la UE, incluido el  propio tribunal, esta parte final de la sentencia es contraria al Derecho internacional. El  TG trata de contentar a la “parte perdedora” en el procedimiento, cayendo en el  tradicional derrotero político de muchas de sus sentencias, al tratar de compensar de  alguna forma la contundencia de la sentencia, aunque no hace más que aplicar el  Derecho internacional de forma impecable. El artículo 71 de la Convención establece  como consecuencia de la nulidad de un tratado que esté en oposición con una norma  imperativa de Derecho internacional general la obligación de las partes de eliminar en lo  posible las consecuencias de todo acto que se haya ejecutado basándose en la norma  imperativa y de ajustar sus relaciones mutuas a la norma imperativa de Derecho  internacional general. Parece evidente que la decisión del tribunal es incompatible con  esta disposición. En todo caso, parece claro que, si la sentencia en casación del TJUE  confirma la del TG, abrirá las puertas al Frente POLISARIO para presentar  reclamaciones de indemnizaciones por la explotación ilegal de los recursos naturales  saharauis, al menos desde la sentencia del TJUE de 2016, que estableció el requisito de  contar con el consentimiento del pueblo saharaui, aunque es perfectamente defendible  que estas se remonten varios años atrás. 

IV. LOS ACUERDOS DE PESCA 

1. La Decisión 2019/441 del Consejo, de 4 de marzo de 2019, y el recurso del Frente  POLISARIO 

De la misma forma que ocurrió con los acuerdos de libre comercio, dando por bueno  que se contaba ya con el consentimiento del “pueblo del Sahara Occidental”, y después 

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de recibir el preceptivo visto bueno del Parlamento Europeo78, el 14 de enero de 2019, la  UE y Marruecos firmaron en Bruselas el Acuerdo de colaboración en materia de pesca  sostenible entre la Unión Europea y el Reino de Marruecos, su protocolo de aplicación y  el canje de notas que acompaña a dicho Acuerdo. El 4 de marzo de 2019, el Consejo  adoptó la Decisión (UE) 2019/441 relativa a la celebración del Acuerdo de colaboración  en materia de pesca sostenible entre la Unión Europea y el Reino de Marruecos, su  protocolo de aplicación y el canje de notas que acompaña al Acuerdo79. 

Siguiendo el modelo de la Decisión relativa a los acuerdos de libre comercio,  señalaba en su considerando 5 que, al objeto de cumplir lo establecido por la sentencia  del TJUE, “Les flottes de l’Union devraient avoir la possibilité de poursuivre les activités  de pêche qu’elles avaient exercées depuis l’entrée en vigueur de l’accord, et le champ  d’application de l’accord devrait être défini de manière à y inclure les eaux adjacentes au  territoire du Sahara occidental”. De esta forma, las instituciones de la UE venían a  reconocer lo obvio, aunque había sido negado por el propio TJUE: los acuerdos se  venían aplicando en las aguas jurisdiccionales saharauis. 

Su considerando 9 reiteraba el argumento del presunto beneficio del acuerdo para  “las poblaciones afectadas”, dadas las repercusiones socioeconómicas positivas que  supuestamente producirían los acuerdos, en particular en términos de empleo e  inversiones. Finalmente introducía un nuevo argumento, este de marcado carácter  paternalista, según el cual estos acuerdos constituyen “la mejor garantía para la  explotación sostenible de los recursos naturales de las aguas adyacentes al Sahara  Occidental”, dado que respetan “los mejores dictámenes y recomendaciones científicas  en este ámbito y están sujetas a medidas de seguimiento y control adecuadas”,  erigiéndose de esta manera la UE en una especie de vigía de la pesca sostenible,  cuestionando que un estado saharaui independiente pudiera hacerlo. 

La Decisión repite textualmente los argumentos que hemos analizado en relación con  los acuerdos de libre comercio, por lo que nos remitimos a esa parte del presente  estudio. En esta ocasión, además, se incluyen de forma expresa las aguas adyacentes al  Sahara Occidental80 y se reiteran los consabidos apoyos al proceso de las Naciones  Unidas, a los esfuerzos del Secretario General… para lograr una solución política  

  

78 El pleno del Parlamento Europeo aprobó el 16 de enero de 2019 el texto relativo al acuerdo de  libre comercio, por 444 votos a favor, 167 en contra y 68 abstenciones, y el 12 de febrero de 2019  relativo al acuerdo de pesca, por 415 votos a favor, 189 en contra y 49 abstenciones. 

79 DO 2019 L 77, p. 4. 

80 Se entiende por “zona de pesca” “les eaux de l’Atlantique centre-est situées entre les parallèles  35°47’18’’nord et 20°46’13’’nord, y compris les eaux adjacentes [au] Sahara occidental, couvrant  l’ensemble des zones de gestión” (Sentencia del TG de 29 de septiembre 2021,T-279/19,  ECLI:EU:T:2021:639, párr. 60).

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definitiva de conformidad con los principios y objetivos de la Carta de las Naciones  Unidas, así como las excusas no pedidas: los acuerdos no cuestionan la posición de las  diferentes partes en el proceso de paz.  

2. La Sentencia del TG de 29 de septiembre de 2021 

La Sentencia en relación con los acuerdos de pesca reitera prácticamente de forma  literal los mismos argumentos de la sentencia relativa a los acuerdos de libre comercio  que hemos analizado en este estudio, por lo que tan solo vamos a referirnos a algunas  cuestiones puntuales relacionadas directamente con la especificidad propia del Derecho  del Mar.  

En este sentido, el tribunal no cuestiona el espacio marítimo en que se aplica el  acuerdo, pues está claramente establecido en las coordenadas geográficas aportadas  como anexo a los acuerdos, que incluyen expresamente las aguas adyacentes al Sahara  Occidental, y recurre para ello a las impecables conclusiones del AG Wathelet, que el  TJUE no solo no tuvo en cuenta en su sentencia de 2018, sino que ignoró abiertamente.  El TG concluye que lleva razón el Frente POLISARIO cuando basa su legitimación activa  en el hecho de que la Decisión impugnada aprueba un acuerdo entre la UE y Marruecos  que se aplica explícitamente al territorio del Sahara Occidental y a las aguas  adyacentes81. 

Por otra parte, de una forma un tanto abstracta, la Comisión alegó que “la relación  jurídica ‘exacta’ entre un TNA y las aguas situadas frente a sus costas no se rige  ‘claramente’ por el Derecho internacional, en particular por la Convención sobre el  Derecho del Mar”, pretendiendo que los derechos reconocidos por la Convención de  Montego Bay a los Estados no son igualmente aplicables a los TNA. El tribunal afirmó  que el pueblo del Sahara Occidental tiene derecho a la soberanía permanente también  sobre los recursos naturales de sus aguas jurisdiccionales, lo que deduce, además, de la  literalidad de la Resolución 50/33 de la Asamblea General de la ONU, que lo afirma  expresamente82. 

Aunque la expresión utilizada en el acuerdo, “aguas adyacentes al Sahara  Occidental”, no especifica si se refiere al mar territorial, a la ZEE o a ambos, y aunque es  obvio que la pesca se practica en toda la extensión de la ZEE saharaui, el TG entiende  

que los TNA pueden gozar de derechos, en particular en lo que respecta a la explotación    

81 Ibid., párr. 123. 

82 Ibid., párr. 226. La Resolución 50/33 de la Asamblea General reiteraba “que la explotación  perjudicial y el saqueo de los recursos marinos y demás recursos naturales de los territorios  coloniales y no autónomos por parte de intereses económicos extranjeros, en violación de las  resoluciones pertinentes de las Naciones Unidas, constituyen una amenaza a la integridad y la  prosperidad de esos territorios”

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de los recursos naturales en ambos espacios, “sin perjuicio de la delimitación de las  zonas marítimas de los Estados ribereños no miembros y de sus derechos”, una frase  que reenvía a una cuestión que permanece irresuelta, como es la delimitación de las  fronteras marítimas entre España y Marruecos, consecuencia directa de que el conflicto  saharaui siga abierto83.  

Esta sentencia mantiene igualmente los efectos de la Decisión impugnada hasta el  TJUE dicte la sentencia sobre el recurso presentado, por lo que merece la misma  valoración, e igualmente ha sido recurrida por el Consejo y la Comisión84. 

V. CONCLUSIONES 

Aunque se hayan llegado a calificar las sentencias que analizamos de “densas,  opacas y confusas”85, lo cierto es que sus principales conclusiones no pueden ser más  

  

83 La inexistencia de delimitación fronteriza marítima es el origen de continuos incidentes  hispano-marroquíes. Uno de los más recientes (febrero de 2020) fue provocado por la aprobación  por el parlamento marroquí de sendas leyes de delimitación del espacio marítimo de este Estado,  que incluían las aguas saharauis y proclamaba la soberanía marroquí sobre los recursos minerales  existentes en el monte submarino Tropic (en especial el telurio, material con el que se fabrican  paneles solares). Igualmente, en noviembre de 2021 el Ministerio de Asuntos Exteriores español  remitió una nota verbal de protesta al Gobierno marroquí por la instalación, sin los oportunos  permisos, de una piscifactoría en aguas que se encuentran bajo soberanía española, junto a la  costa de las islas Chafarinas (https://elpais.com/espana/2021-11-24/espana-protesta-ante marruecos-por-instalar-una-piscifactoria-en-aguas-de-las-chafarinas.html) (visitada por última vez  el 14 de enero de 2022). 

84 Ambos recursos fueron presentados igualmente el 14 (la Comisión) y el 16 de diciembre (el  Consejo). Aunque no es habitual que la Comisión intervenga en casos de recurso presentados por  el Consejo, lo es aún menos que lo haga por separado. En el momento en que se escriben estas  líneas (14 de enero de 2022) no se ha comunicado aún a la defensa del Frente POLISARIO el  contenido de los recursos ni si los apoya algún Estado miembro de la UE. 

85 YTURRIAGA, J.A., “Varapalo del Tribunal de Justicia a la UE y a Marruecos por la pesca en el  Sáhara occidental”, LA LEY Unión Europea, nº 97, noviembre 2021, 1 de noviembre de 2021, p. 3.  El diplomático español defiende la solución de una autonomía “amplia y genuina” para el pueblo  saharaui dentro de Marruecos, lo que equivale pura y llanamente a la integración del Sahara  Occidental en este país. Ver en este sentido, su estudio El Sahara español: un conflicto aún por  resolver, ed., Pigmalión, Sial, colección Casa de África, Madrid, 2020. En todo, caso, y como ha  señalado Isaías BARREÑADA, la autonomía es inviable en un régimen político como el marroquí:  “Morocco raises autonomy as a blocking resource in negotiations, on the sidelines of the  decolonisation process defined by the United Nations”. Este interesante estudio compara la  diferente forma de afrontar la explotación de los recursos naturales de los TNA de Nueva  Caledonia, por Francia, y del Sahara Occidental, por Marruecos, para concluir que ni la zanahoria  francesa ni el palo marroquí conseguirán hacer desistir al pueblo canaco y al saharaui de sus  derechos. Francia ha tratado inútilmente de atraerse el favor de la población mediante la concesión  de una progresiva autonomía, ya que como muestra el resultado de los últimos referéndums, el  autogobierno ha reforzado los sentimientos de identidad canaca y la percepción de la viabilidad de  la independencia. Por su parte, “Morocco promotes its faits accomplis, seeking legalisation and  acceptance and refusing to hold a self-determination referendum”, y este autor le augura un negro  futuro en el territorio, en la medida en que este dependa del voto de los propios saharauis (e  incluso de parte de los colonos), “because maintaining the status quo with a centralised,  authoritarian administration inflames protest and resistance, while making concessions regarding  self-government can also fuel independentist positions” (BARREÑADA, I., “Autonomy and Natural  Resources: the self-Determination process in New Caledonia as a Counter-Lesson for Western 

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contundentes y precisas. Como siempre, tienen luces y sombras, pero en esta ocasión  brillan más las luces que las sombras. 

Ciertamente, la sentencia hace concesiones a las instituciones europeas en el plano  político, e incurre en importantes contradicciones. Por una parte, el tribunal evita calificar  de ocupación militar la “situación particular del Sahara Occidental”, aunque de su  discurso no cabe deducir otra interpretación. Obviamente, esta afirmación provocaría la  tradicional reacción airada del gobierno marroquí cada vez que se le recuerda la  ilegalidad de su presencia en el territorio, pero ese hecho no podría, o, mejor dicho, no  debería condicionar, como de hecho hace, las decisiones del tribunal. Y no se trata de  una cuestión baladí, ya que la consecuencia directa de la ocupación militar es la  aplicabilidad en el territorio del Derecho internacional humanitario. 

Por otra parte, mantener los efectos de la Decisión impugnada hasta que el TJUE  dicte la sentencia en casación, cuando el propio tribunal ha afirmado expresamente que  la misma viola el derecho de autodeterminación del pueblo saharaui, una norma de  derecho imperativo, constituye un grave error ya que ignora el Derecho internacional  general, que la propia sentencia ha afirmado que debe respetar la UE. El propio tribunal  utiliza en varias ocasiones disposiciones de la Convención de Viena sobre el Derecho de  los Tratados, pero en este apartado obvia su artículo 53, una de las disposiciones más  importantes de la Convención, que establece que es nulo todo tratado que, en el  momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de Derecho  internacional general, como es el caso. El artículo 264.2 TFUE, por razones de seguridad  jurídica, y cuando la anulación de la Decisión impugnada con efecto inmediato pueda  tener graves consecuencias para la acción exterior de la UE, permite al Tribunal  mantener los efectos de la Decisión durante un tiempo para no perjudicar la credibilidad  de la UE a la hora de cumplir sus compromisos internacionales. Tiene sentido que,  durante un periodo razonable, se mantengan dichos efectos para que las instituciones  europeas tengan tiempo para adaptar la ejecución de los acuerdos a la nueva situación  jurídica establecida por el tribunal86. Pero permitir que durante prácticamente dos años  se siga aplicando un acuerdo que viola una norma de ius cogens excede con creces de  lo permitido por el Derecho internacional87. Sin duda es una concesión a las instituciones  

  

Sahara”, The Journal of North African Studies, 2021, pp. 18-19,  https://doi.org/10.1080/13629387.2021.1917126). 

86 Así, por ejemplo, entre otras muchas, la sentencia de 7 de julio de 1992, Parlamento/Consejo,  C-295/90, EU:C:1992:294, estableció el mantenimiento de los efectos de una directiva que el  Tribunal anuló hasta que se aprobara una nueva directiva “con base jurídica apropiada”. Pero, a  diferencia del caso que nos ocupa, no se trataba de una norma de derecho imperativo. 

87 Como ha señalado VAN ELSUWEGE, “Once again, the Court’s reference to the VCLT  (Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados) and the rules of customary international  law on the interpretation of treaties appears to be rather selective” (VAN ELSUWEGE, P., “The EU 

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para no empeorar las difíciles relaciones existentes con Marruecos, pero tiene más de  política que de jurídica. Tal decisión merecía, al menos, una explicación. Si no la dio es  porque carecía de argumentos jurídicos que la sustentaran. 

Por el contrario, tal y como hemos mencionado, las aportaciones de la sentencia  brillan con luz propia. De forma muy sintética, estas son las principales : 

∙ El Frente POLISARIO es el único y legítimo representante del pueblo  saharaui. El TG descarta la existencia de otros representantes, incluida España,  sobre cuya condición de potencia administradora no se pronuncia. En todo caso,  afirma que, aunque lo sea, en ningún caso puede representar al pueblo saharaui.  El hecho de que intervenga en los procedimientos ante el TJUE defendiendo lo  contrario de lo que plantea el Frente POLISARIO evita cualquier otro comentario. 

∙ El Frente POLISARIO tiene legitimación activa ante el TJUE y está directa e  individualmente afectado por las Decisiones recurridas. La legitimación activa se  deriva del derecho del pueblo saharaui a una protección jurisdiccional efectiva. Era  esta, sin duda, una cuestión de vital importancia, ya que un pronunciamiento en  sentido contrario habría cerrado definitivamente las puertas de los tribunales  europeos al MLN saharaui. 

∙ El denominado “pueblo del Sahara Occidental” no es otro que el pueblo  saharaui, a quien representa el Frente POLISARIO, aunque el TG no se atreve a  decirlo expresamente utilizando la terminología de la High Court británica  (Saharawi people). Las asociaciones y representantes electos consultados por la  Comisión, también denominadas “poblaciones afectadas”, no forman parte del  pueblo saharaui, son colonos marroquíes (tampoco se atreve a utilizar la  terminología correcta, como hace la High Court británica (Moroccan settlers), por  lo que su opinión es irrelevante a efectos del derecho de autodeterminación y de manifestar el consentimiento requerido por el TJUE.  

∙ Ni el hecho de que el pueblo saharaui no haya podido ejercer aún el  derecho a la autodeterminación, reconocido por las Naciones Unidas, ni el carácter colectivo del mismo impiden que pueda ser invocado por el Frente  POLISARIO ante el TJUE. 

∙ La UE no puede reconocer la soberanía de Marruecos sobre el Sahara  Occidental. Esta afirmación es una obviedad. Pero que lo diga expresamente el  

  

and Non-Recognized Territories lessons from the Case Law of the Court of justice of the European  Union”, en la obra colectiva Unrecognized Entities Perspectives in International, European and  Constitutional Law (Benedikt C. Harzl and Roman Petrov ed.), Brill Nijhoff, Leiden/Boston, 2020, p.  122).

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TG es de extrema importancia, porque si, pese a las enormes presiones de  Marruecos, la UE no se había atrevido a dar ese paso, ahora este Estado sabe  que sería inútil pedírselo. 

∙ La sentencia “liquida” los efectos sobredimensionados del informe de Hans  Corell. Por fin se abandona de forma definitiva el contenido de un informe que,  aunque en un principio fue muy bien recibido, escondía una trampa que, a la larga,  ha hecho más mal que bien al pueblo saharaui, ya que ha avalado durante casi  dos décadas la explotación de los recursos naturales saharauis con el argumento  de que esta se practicaba en beneficio del pueblo saharaui. El tribunal reitera lo  establecido por el TJUE: es indiferente que la explotación de los recursos  naturales beneficie o perjudique al pueblo saharaui. Para que los acuerdos sean  conformes con el Derecho internacional, debe cumplirse un único requisito:  obtener el consentimiento del pueblo saharaui. 

∙ Solo el Frente POLISARIO puede dar el consentimiento del pueblo saharaui.  Este consentimiento, que se deriva del principio del efecto relativo de los tratados, debe ser explícito, libre y auténtico para que los acuerdos sean conformes con el  Derecho internacional. 

Esta sentencia debería ser un punto de inflexión en la forma en que la Unión Europea  afronta el conflicto saharaui. Sus intereses están claros: impedir la llegada masiva y  descontrolada de inmigrantes; poner freno al contrabando de drogas en el Estrecho de  Gibraltar, vía principal de entrada de las mismas en Europa; mantener y acentuar la 

cooperación en la lucha contra el terrorismo internacional; salvaguardar los intereses  españoles en Ceuta y Melilla… Pero, por legítimos que sean, no todo vale para alcanzar  tales objetivos. El límite es el Derecho internacional. Después de diez años de intensa  actividad judicial, los esfuerzos del Frente POLISARIO comienzan a dar sus frutos, al  tiempo que las relaciones entre Marruecos y España y la UE empiezan a resquebrajarse. 

Lejos de ser un factor de estabilidad en la región, la monarquía alauita es garantía de conflicto permanente. La tensa situación que viven las relaciones argelino-marroquíes en  el marco del conflicto bélico que ha vuelto al Sahara Occidental son buena muestra de  ello. Como ha señalado Natividad FERNÁNDEZ SOLA, “una posición europea asentada  en el respeto a la libre determinación de los pueblos de acuerdo a lo establecido por la  ONU, reforzaría su posición internacional, frente a Marruecos, quien se aprovecha de la 

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división, y frente a la nueva administración norteamericana, al tiempo que favorecería la  resolución del conflicto”88. 

Es hora de que la UE despierte del largo periodo de hibernación en que permanece  desde hace casi medio siglo, sueño de la razón europea y pesadilla del pueblo saharaui,  y de que entienda que no puede ceder siempre al chantaje de Marruecos, que, por  definición, nunca cesará. Es hora de que actúe en consecuencia y de que aborde la  descolonización del territorio con independencia del coste temporal que conlleve a sus  relaciones con este Estado, porque, al cabo de un tiempo, volverán necesariamente a la  normalidad. Es hora de que la UE apueste de una vez por todas por el Derecho  internacional. 

  

88 FERNÁNDEZ SOLA, N., “La relación transatlántica bajo la presidencia de Biden y la  integración europea: ¿cambio o continuidad?”, RGDE 53 (2021), p. 12.

* La casa de mi tía agradece la gentileza de Juan Soroeta

JUAN SOROETA RESEÑA
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